Derecho de familia: la conversión de las reglas generales en excepciones

José Domingo Monforte, Pilar de la Fuente Rubio y Carolina Navarro González. Abogados expertos en Derecho de Familia de Domingo Monforte Abogados Asociados

 El principio favor filii junto con el del  interés más necesitado de protección presiden el Derecho de Familia y son piedra angular en la resolución de los conflictos de familia, situándose por encima del principio de igualdad de derechos entre los progenitores, como viene estableciendo la Doctrina del Tribunal Supremo en sentencias como la de 27 de septiembre de 2011 y 7 de marzo de 2017 al establecer que “…incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores…”.

1.-EXORDIO

En relación con el régimen de guarda y custodia, ha sido precisamente este superior interés del menor el que ha marcado la transición doctrinal y jurisprudencial desde planteamientos inicialmente restrictivos, que reservaban la custodia compartida a supuestos excepcionales, hasta la situación actual en que la custodia compartida ha pasado a ser el régimen normal y deseable según el criterio del Tribunal Supremo.

En idéntico sentido, esta evolución ha ido acompañada de un cambio imprescindible en lo que respecta a la pensión de alimentos, quedando vetado el derecho de elección del obligado a prestarlos en situaciones de custodia compartida, en las que cada uno de los padres acoge en su domicilio y hace frente a los gastos ordinarios del hijo en los periodos en los que le corresponde la custodia.

En la atribución de la vivienda familiar, se ha generado una nueva doctrina jurisprudencial, en situaciones de custodia compartida, ante la ausencia de reglaje normativo, que guía la facultad de juez en lo que debe ser lo procedente, que podemos llamar de excepcionalidad y limitación temporal del uso.

Por último, y en cuanto a la pensión compensatoria, atendido a su carácter dispositivo, aun concurriendo las circunstancias que legalmente se requieren para su extinción, podrá mantenerse si así se había convenido por los cónyuges.

2.-GUARDA Y CUSTODIA:

El Derecho de Familia debe abordarse desde una perspectiva dinámica, estrechamente ligada a la evolución social. Y es que la transformación que ha experimentado la sociedad en los últimos años ha condicionado no solo la aplicación práctica del Derecho matrimonial sino también su regulación normativa.

En el concreto caso de la institución de la guarda y custodia, hasta 1990, el Código Civil únicamente contemplaba la fórmula de monocustodia, es decir, la custodia exclusiva de uno de los progenitores, atribuyéndola necesariamente a la madre cuando se trataba de hijos menores de siete años. Fue la Ley 11/1990, de 15 de octubre, la que reformó el Código Civil eliminando la prevalencia materna en virtud del principio constitucional de no discriminación por razón de sexo.

Posteriormente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, introdujo la figura de la guarda y custodia compartida, entrándose así en una etapa progresista y de avances, tomando la iniciativa el legislador autonómico –en Aragón, Comunidad Valenciana y Cataluña-, en materia de Derecho de Familia, y aclimatándose a una nueva realidad social que dejaba atrás estereotipos y roles arcaicos en los que la participación del padre en el cuidado y atención de los hijos era meramente anecdótica.

La atribución de un régimen de guarda y custodia compartida se hacía depender, en la entonces novedosa redacción del artículo 92.8 del Código Civil, de la existencia de un informe “favorable” del Ministerio Fiscal. Este inciso fue declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012, por ser contrario a los artículos 117.3 y 24 de la Carta Magna. El intérprete constitucional aplicaba una regla básica y sencilla para corregir al legislativo excluyendo el término del precepto que era como un derecho de veto otorgado al Fiscal, resolviendo que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida.

Con todo, la custodia compartida entraba, bajo la actual configuración doctrinal y jurisprudencial, como una opción real y potencial en casos de crisis convivencial.

2.1.- Custodia compartida. De la excepcionalidad a la norma general.

Declarada la inconstitucionalidad del apartado 8 del artículo 92, que requería del Informe “favorable” del Ministerio Fiscal y trataba la custodia compartida como una excepción a la regla general de la monocustodia, la Jurisprudencia fue evolucionando rápida, dinámica y progresivamente, abandonando la excepcionalidad que el legislador planteó de inicio. Sin duda, favoreció el ejercicio legislativo foral que invirtió las preferencias decantándose por un modelo abiertamente favorecedor de la custodia compartida.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este sentido, asumió dicha realidad social y en sentencias tan significativas como las de 29 de abril de 2013 o de 17 de marzo de 2016 y de 11 de diciembre del mismo año concluye que la custodia compartida no constituye una medida excepcional, sino que, al contrario, debería considerarse la más normal porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis.

2.2.- Criterios y reglas jurisprudenciales ante las situaciones de conflicto en relación a la custodia.

Podemos afirmar que dicho inicial avance progresista hizo que se rebajaran determinadas barreras de protección a los menores y que prácticamente iniciásemos un efecto pendular que derivó, desde la negación y excepcionalidad de la custodia compartida, a convertirla en la regla general, despachándola de forma generalizada, admitiendo escasa discusión. Ello favoreció que se mezclara la custodia compartida con determinados aspectos económicos, incluso que se actuara, en no pocas ocasiones, de forma ventajista al colocar el conflicto de la custodia como centro de debate, aun dispuestos a abdicar de ella si se autorregulaban otros efectos de concurrente interés material.

Los criterios y reglas jurisprudenciales que vienen aplicándose han ido corrigiendo dichas desviaciones al establecer el eje central del interés del menor como principal norte de la decisión judicial.

Veamos, siquiera sintéticamente, los elementos de influencia que sirven para la atribución o descarte del régimen de custodia compartida:

1. a) Edad de los hijos menores:

Parecía incuestionable que el período lactante fuera excluyente de un régimen de custodia compartida. Sin embargo, también vemos que esta excepción ha ido normalizándose buscando el sentido de la decisión en criterios que coloquen por encima de dichas limitaciones la madurez y responsabilidad parental.

Sin embargo, estas situaciones deben estar ancladas y determinadas por el mejor y superior interés y beneficio del menor, de forma que la imposibilidad de ejercicio o la excesiva dificultad lo excluya o haga que se postergue al momento en que dichas limitaciones desaparezcan.

1. b) El valor de los informes de expertos:

Pese a que se insiste en proclamar su no vinculatoriedad, la realidad es que son determinantes en términos decisionales, siendo la Jurisprudencia, en este sentido, muy diversa y dispersa.

Estamos de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015, que advertía sobre la automaticidad que se produce en muchos casos cuando existe un informe pericial favorable o desfavorable a la custodia compartida.

Criticamos el excesivo protagonismo de lo que podíamos llamar “pericialitis”, en los procesos de familia y la abdicación del ejercicio de la sana crítica. Automatismo y abuso de la posición del experto en las decisiones judiciales, que viene, en definitiva, a desplazar la decisión judicial por la del experto perito que es un mero auxiliar del Juez y no el protagonista de la decisión.

1. c) Proximidad-lejanía entre los domicilios de los padres:

Un nuevo obstáculo para la custodia compartida puede constituirlo las limitaciones materiales derivadas de la distancia geográfica entre los distintos domicilios de sus padres.

De nuevo gravitamos sobre aspectos materiales en los que la Jurisprudencia no se ha puesto de acuerdo a la hora de determinar qué distancia se considera excesiva para optar por un régimen de guarda y custodia compartida, por entender que rompería el beneficio del menor considerándolo un perjuicio para éste.

Una distancia excesiva puede suponer una alteración de la vida normal del menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, provocando que en determinados períodos de convivencia el hijo tuviera que recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio, provocándole pérdida de horas de sueño, alteración sustancial de rutinas en menores de corta edad o cualquier otra circunstancia que haga desaconsejable su aplicación. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 21 de diciembre de 2016.

Una vez más debería ser el adecuado uso de la responsabilidad parental quien resolviera estas cuestiones que, desplazadas sobre el Juez, son absolutamente impredecibles en su decisión, pudiendo causar perjuicios a los hijos por posicionamientos de inflexibilidad a costa del menor.

1. d) Conflictividad de los padres:

La conflictividad fue elemento circunstancial estrella para descartar la custodia compartida. Bastaba provocar, en muchas ocasiones forzada y artificialmente, la acrimonia, el disentimiento generalizado, una permanente actitud de enfrentamiento para hacer desvanecer la opción de la custodia compartida, dado que ésta se entendía como un sistema de necesaria comunicación y cooperación mutua en beneficio de los hijos menores.

La Jurisprudencia, ante el abuso que se hizo de la alegación como circunstancia excepcional excluyente de la conflictividad, matizó que la tensa relación entre los progenitores no desaconseja en sí mismo el régimen de guarda y custodia compartida si el nivel de controversia no excede del que es propio en situaciones de crisis matrimonial.

En este sentido, se ha venido declarando que las relaciones entre los cónyuges, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Sin embargo, la realidad es que cada supuesto entraña una serie de particularidades que debe ser tenida en cuenta, de forma que resulta extremadamente complejo fijar una suerte de baremo o de nivel de conflictividad que haga al Juzgador decantarse por un tipo de custodia u otro. La valoración detallada de las circunstancias será lo que arroje luz sobre una cuestión en la que, careciendo de parámetros objetivos, puede ocurrir que supuestos idénticos se resuelvan de forma contradictoria.

Sí que existe consenso a la hora de considerar el maltrato en el ámbito familiar como un elemento de potencial riesgo para los hijos y, por tanto, excluyente de la custodia compartida. Pero la Jurisprudencia ha puntualizado que no basta la mera denuncia, sospecha o tramitación de un procedimiento penal, sino que hay que estar al análisis sustancial del hecho como potencial elemento perturbador de una relación beneficiosa para los hijos.

3. PENSIÓN DE ALIMENTOS

También aquí encontramos reglas generales y excepciones que vamos a comprobar que se invierten, e incluso, disfuncionan entre sí.

El centro de gravedad de las pensiones alimenticias es el principio, elevado a rango constitucional, de solidaridad familiar que en su ejecutiva determinación se desenvuelve en el binomio capacidad-necesidad. [capacidad del obligado a darlos y necesidad de quien ostenta el derecho a recibirlos]

En cuanto a los hijos menores de edad, prima la necesidad de éstos, quedando en un segundo plano la capacidad económica de los obligados a prestarles alimentos. Por el contrario, cuando se trata de hijos mayores de edad, esta máxima se invierte priorizando la situación económica de quien tiene que prestarlos, buscando un mayor equilibrio entre la capacidad económica del progenitor y la necesidad del hijo.

Así, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que las necesidades de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 del Código Civil, que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe y que se aplica en el caso de los hijos mayores de edad.

A la hora de determinar el grado de necesidad de éstos, deberemos prestar especial atención a una serie de elementos tales como que el hijo tenga o no autonomía e insuficiencia económica, que su situación de necesidad se la hubiera generado a sí mismo con su falta de dedicación, responsabilidad o pasividad, y su actitud para encontrar un empleo.

Estos mismos factores son los que el Juez ponderará no solo a fin de establecer una pensión de alimentos a su favor, sino también cuando deba decidir sobre el mantenimiento o supresión de una pensión fijada con anterioridad a la mayoría de edad. Así lo ha venido reconociendo el Tribunal Supremo en continuas resoluciones como la de 21 de septiembre de 2016.

En este escenario, pueden darse situaciones de abuso de hijos con vocación parasitaria que habrían encontrado en la actual coyuntura económica el acomodo perfecto para su falta de interés en insertarse en el mercado laboral. Socialmente se han reconocido las consecuencias de la crisis en la generación perdida, el estado del bienestar logrado, en la pérdida de valores del trabajo y del esfuerzo de la que nacen los” ninis vocacionales”, por lo que deberá prestarse especial atención al reflejo probatorio sobre los medios, voluntad y empeño de los hijos para lograr su autonomía y valerse por sí solos.

3.1.-Pensión de alimentos y custodia compartida

En los supuestos de custodia compartida existe una creencia generalizada muy extendida de que con la custodia compartida están resueltas las necesidades alimentarias. La doctrina jurisprudencial ha zanjado esta, por lo general controvertida cuestión, al afirmar que el hecho de que se reconozca un régimen de guarda y custodia compartida no exime –per se- de la obligación de abonar una pensión de alimentos cuando existe una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. El fundamento de dicha conclusión lo encontramos nuevamente en el artículo 146 del Código Civil.

Por el contrario, en el supuesto de que no exista desproporción en lo que respecta a la capacidad económica de los cónyuges, la regla general consiste en que el Juzgador acordará que cada uno de los progenitores se hará cargo de los gastos ordinarios de sus hijos en los períodos en que los tenga consigo, abonando por mitad los gastos extraordinarios.

Evidentemente, esta afirmación deberá matizarse atendiendo a las concretas circunstancias del caso que se esté enjuiciando o a la desproporción que generaría el imputar determinados gastos a uno solo de los padres, como puede ser, por ejemplo, el relativo a los libros de texto y material escolar de principio de curso. Sobre este tipo de gastos, la jurisprudencia mayoritaria entiende que deberán ser abonados al 50%.

Este mismo criterio es el que sigue la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2015.

3.2.- Pago de la pensión de alimentos en especie: su carácter excepcional

La excepcionalidad del pago de alimentos en especie viene regulada en el artículo 149 del Código Civil que prevé que el obligado a satisfacerlos podrá elegir entre satisfacerlos bien pagando la pensión que se fije o bien recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En un sistema de custodia monoparental, queda vetado, en la práctica, el derecho de opción del obligado a prestarlos, puesto que la propia resolución judicial ya atribuye a uno solo de los progenitores la posibilidad de acoger en su casa al hijo común.

La controversia se produce en los períodos vacacionales durante los cuales el progenitor no custodio acoge al hijo común, planteándose si procede abonar en este período al custodio la pensión de alimentos fijada judicialmente. Estando resuelto que habrá que estar a lo determinado judicialmente o a lo que se hubiera pactado en convenio.

Sin embargo, la creciente aplicación de sistemas de guarda y custodia compartida está provocando que esta excepcionalidad pase a recuperar su inicial vigencia e incluso a convertirse en regla general en los supuestos en que comparten ambos padres la convivencia con sus hijos por períodos, siendo que en cada uno de éstos será el progenitor a quien corresponda la custodia quien deberá recibir y mantener en su casa al hijo, encargándose además de dar cobertura a sus gastos ordinarios.

4.- ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR

La vivienda, generalmente, es en lo material el valor más importante de la vida económica familiar y su adquisición se suele nutrir de un prolongado ahorro familiar, por lo que la decisión de la atribución del uso de la vivienda tiene una trascendencia muy importante en los efectos postconvivenciales.

Estamos plenamente convencidos que es la atrición del uso de la vivienda familiar, la materia que más necesitada está de un urgente abordaje legislativo. Vemos por qué:

Partimos de una regla general, esquivable e incontrovertida, que se recoge en el artículo 96.1 del Código Civil, y que establece que, en situaciones de disenso, la vivienda debe seguir a la custodia, de forma que los hijos quedarán en la vivienda junto con el progenitor al que se le ha atribuido la custodia. No obstante, puede encontrarse alguna singular excepción por la situación concurrente (atribución al padre no custodio por estado de salud o económico que le impida acceder a otra vivienda, en sentencias como la de la Audiencia Provincial de Granada de 3 de enero de 2006 o la de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 1 de julio de 2004). Pero aquí sí podemos concluir que, en situaciones de conflicto, decidida la custodia, está resuelta ope legis la atribución del uso de la vivienda familiar.

Sin embargo, la solución judicial se complica cuando unos hijos quedan bajo la guarda y custodia de un padre y los restantes en la del otro, situación para la que establece el artículo 96 en su apartado 2 que será el juez quien resuelva lo procedente, por lo que nos deja el legislador ante una absoluta inseguridad al hacernos depender de lo que el Juez considere “lo procedente”. Y esta es precisamente la regla que se aplica en los supuestos de la custodia compartida, ante la total ausencia de regulación normativa.

Se trata, sin duda, del punto ciego más evidente en nuestro Derecho de Familia, por lo que necesariamente deberemos acudir a las reglas jurisprudenciales que se han ido generando ante el autismo legislativo. Dichas reglas jurisprudenciales han ido matizando lo que el Juez debe considerar como “lo procedente”, es decir, que por vía de la Jurisprudencia se ha ido creando un cuerpo doctrinal para evitar, corregir los excesos, desviaciones o arbitrariedad de la facultad que se otorga al juez, sin más parámetro de medida que lo procedente.

Descartaremos directamente de su aplicación al régimen jurídico de la custodia compartida los criterios jurisprudenciales que se han establecido en custodia individual o monoparental, puesto que como mantiene la Sentencia de 12 de mayo de 2017, ante supuestos de custodia compartida, ya no cabe hablar ni de cónyuge custodio- puesto que ambos lo son- ni de vivienda familiar -puesto que dos van a ser ahora las viviendas familiares al permanecer los hijo con ambos progenitores-, por lo que dejan de tener valor los hitos temporales de atribución como la mayoría de edad de los hijos, la liquidación del régimen económico o los plazos temporales excesivamente largos que generan un perjuicio económico para un custodio y un correlativo beneficio para el otro.

De este modo, las reglas jurisprudenciales últimas en lo que se ha venido a llamar la nueva doctrina jurisprudencial, en relación a la atribución de la vivienda en régimen de custodia compartida, pueden concentrarse en esencia, en que el interés más necesitado de protección de uno de los cónyuges se desnaturaliza cuando el plazo de asignación temporal queda sometido a hitos como si de monocustodia se tratara (mayoría de edad hijos, liquidación del régimen económico o plazos temporales excesivamente largos), y, por el contrario, se establece una temporalidad restringida, mínima, que el Alto Tribunal viene estableciendo en un plazo como máximo de un año (SSTS 9 de septiembre de 2015, 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016), 2 años (STS 24 de octubre de 2014) o 3 años (SSTS 23 de enero de 2017 y 12 de mayo de 2017).

Los jueces de familia comienzan a aplicar este criterio, y encontramos ya situaciones que singularizan e individualizan con previsión temporal de momentos futuros, y así encontramos Sentencias como la de 17 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Requena que abraza, prevé y progresa en esta nueva doctrina jurisprudencial, al aplicar la limitación temporal del uso pero con una previsión resolutiva del conflicto a futuro, pues establece que transcurrido el plazo temporal de uso del inmueble (fin del periodo lectivo 2017-2018) las partes deberán optar a partir de dicho momento, bien por alternarse en el uso del inmueble, bien por dejarlo vacío y darle una solución (venta, alquiler…) o bien pagando la parte que se quede en el uso del mismo un alquiler o compensación al otro cotitular.

4.1.-La modalidad de custodia y nido compartida

Se denomina custodia o casa nido a la modalidad de la guarda y custodia compartida en la que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos menores, residiendo estos siempre en la vivienda y siendo los padres quienes hacen un uso alternativo del inmueble durante el tiempo que tienen a los menores a su cargo. Esta modalidad comienza a hacerse su espacio en nuestro Derecho de Familia, si bien su evolución está sufriendo una adaptación, como ocurriera al inicio de la custodia compartida cuando se sometía a controversia los beneficios de la misma y que hoy están plenamente aceptados.

Por lo tanto, en la actualidad, podemos encontrar esta opción como una verdadera excepción dadas las limitaciones y restricciones que en el orden de la realidad cotidiana y práctica hacen ver una fuente de conflictos en esta modalidad (problemas económicos puesto que implica la existencia de 3 viviendas, y problemas de relaciones personales que se pueden derivar del uso del inmueble o incluso a la hora de rehacer los progenitores sentimentalmente su vida).

Sin embargo, recientes sentencias comienzan a ver de nuevo la regla general del interés del menor como favorecedor de esta opción, que nace de una realidad social que también la reclama, y así existen precedentes jurisprudenciales que han aceptado esta nueva modalidad, individualizando y motivando las circunstancias que la promueven, como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2017, en un supuesto en el que ambos progenitores gozaban de ingresos cuantiosos, y en la Sentencia de 9 de junio de 2017, que aunque obiter dicta, la plantea como alternativa en un supuesto en el que el menor está escolarizado en la localidad en la que se encuentra la vivienda familiar y las otras residencias de los padres están alejadas del domicilio, al objeto de evitarle desplazamientos al menor.

5.-LA PENSIÓN COMPENSATORIA

Se establece en el artículo 97 del Código Civil que el cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, tendrá derecho a una compensación, que se fijará teniendo en cuenta determinadas circunstancias (acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en las actividades y trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, pérdida eventual de un derecho de pensión, caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge y cualesquiera otras relevantes).

La regla general, cuando procede su establecimiento, es la de la temporalidad frente a la atribución indefinida, puesto que su finalidad es reequilibradora y, por lo tanto, superado el desequilibrio, debe cesar. No se trata, por tanto, de una pensión para igualar patrimonio, ni mucho menos una renta vitalicia a la que se accede por el mero hecho del matrimonio, sino para reequilibrar la situación que la separación o el divorcio eventualmente generen.

Las excepciones nacen de su indiscutible e incontrovertida naturaleza dispositiva, por lo que el Juez no está obligado a pronunciarse sobre su concurrencia si cualquiera de las partes no lo solicita, siendo consecuencia de esta naturaleza dispositiva, que su extinción no se producirá aun concurriendo las circunstancias que se establecen en el Código Civil, si las partes las habían previsto previamente. Así nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, que mantuvo la pensión de la esposa aun comenzando a trabajar y la de 11 de diciembre de 2015 que igualmente la mantuvo aun a pesar de la convivencia marital del cónyuge beneficiario, puesto que ambos supuestos se habían previsto en el Convenio Regulador de separación o divorcio, y había que estar al principio dispositivo y a los pactos que éstos habían establecido.

CONCLUSIONES

Podemos concluir, como síntesis de este ensayo, que las reglas generales pueden convertirse en excepciones y, a su vez, las excepciones en regla general cuando de proteger los intereses del menor se trata.

Hay que descender a la individualidad del caso a caso sin que puedan existir reglas rígidas que encorseten decisiones.

Los conflictos en Derecho de Familia, con excesiva general frecuencia, se generan por la interferencia emocional que en no pocas ocasiones diluye, cuando no elimina, la responsabilidad parental.

Las soluciones, materiales y prácticas, no tienen por qué ser coincidentes con el interés, protección y beneficio del menor.

Se hace necesaria la siempre postergada reforma del Derecho de Familia que regule un sistema adecuado y adaptado a la actual realidad social que vivimos, que evite las sombras normativas y la incertidumbre judicial que de ellas nacen.