El delito de falsedad de cuentas

Por F. Javier González Espadas. Socio Ceca Magan Abogados

SUMARIO:

-Culpabilidad en su autoría

-Órganos colegiados

-Principio de confianza

Dentro del capítulo de los delitos societarios, el art. 290 de nuestro Código Penal contempla el relativo a la “falsedad de cuentas” al condenar a los administradores, de hecho, o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que “falsearen” las cuentas anuales u otros documentos[1] que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero[2].

Si la sociedad, además, cotiza en cualquier mercado de valores, otros preceptos, como el art. 282 bis CP relativo a la protección del mercado y los consumidores, también sancionan a los mismos administradores, de hecho o de derecho, que “falsearen” la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades y negocios presentes y futuros, con el propósito de captar inversores o depositantes, o colocar cualquier activo financiero, u obtener financiación por cualquier medio.

[1] La referencia a otros documentos se entiende como númerus apertus. Así, pueden citarse los arts. 253 y 254 de la Ley de Sociedades de Capital, pero también, por ejemplo, los informes que han de elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos como el aumento de capital, modificación de estatutos, etc. Comprende pues todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la empresa, la situación económica o jurídica de una entidad, como indica la STS 1458/2003, de 7 de noviembre.

[2] Una modalidad especial de la falsedad de los estados contables, cuando los mismos son usados para un proceso concursal, se encuentra en el art. 261 C.P., que tipifica como delito la presentación, a sabiendas, de datos falsos relativos al estado contable, con la finalidad de lograr la declaración de tal concurso.

La veracidad de la información económico-financiera, por tanto, encuentra protección en nuestro derecho penal de acuerdo con los preceptos indicados, si bien debemos partir de que (i) no toda irregularidad contable puede ser constitutiva de delito per se, pues los preceptos transcritos exigen ciertos requisitos adicionales; (ii) que, además, el “falseamiento”[1] debe ser realizado con dolo y, (iii) cometido por los administradores de hecho o de derecho, sin perjuicio de que es perfectamente posible la condena al “extraneus” (técnicos o profesionales) a título de inductores, cooperadores necesarios o cómplices[2].

Vamos a analizar, siguiendo algunas sentencias, los puntos anteriores, deteniéndonos además en el principio de confianza pues, como indicábamos en el título, ¿hasta qué punto puede exigirse responsabilidad penal, con sus penas de cárcel correspondientes, a unos administradores, cuando los mismos actúan confiadamente en la corrección de la información económica-financiera preparada, revisada, supervisada, e incluso a veces hasta auditada por profesionales cualificados?

Esta cuestión cobra más importancia, si cabe, cuando últimamente leemos en prensa que algunos consejeros de ciertas entidades son acusados de falsear información económica-financiera y contable en casos en que se da la circunstancia de que tal información ha sido elaborada por técnicos internos muy cualificados, revisada por órganos supervisores, como el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y auditada, además, sin salvedad alguna, por prestigiosas firmas de auditoría.

Comenzando en primer lugar por la culpabilidad en su autoría, es preciso señalar que estos delitos se cometen cuando se falsee la información “de forma idónea para causar un perjuicio económico”, lo que hace que sentencias como la STS 863/2009, de 16 de julio señalen que ello “implica la exigencia de dolo de falsear y de perjudicar (…) que deberá ser probado, directo y no eventual. Como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción”. Por tanto, el elemento del dolo plasmado en el vocablo “falsear”, hace que algunos autores se centren en que el delito solo puede ser cometido si concurre dolo directo[3], remarcando que el sujeto debe ser plenamente consciente de la falsedad que comete (vid. STS 355/2012, de 4 de mayo).

En siguiente lugar, cuando hablamos de órganos colegiados, es preciso recordar que la responsabilidad penal no es objetiva, ni solidaria, para los miembros de un consejo de administración, apartándose por ello la legislación penal, como no podría ser de otra forma, de la mercantil en lo relativo a tal solidaridad. En estos casos es preciso analizar, dentro de dicho consejo, qué funciones y facultades tenía atribuido cada consejero en cuestión para, a partir de ahí deslindar su eventual responsabilidad penal. Así, parafraseando la STS núm. 234/2010, de 11 marzo todos los consejeros deben “desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal e informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (artículo 127 de la LSA). Pero esa condición no les hace penalmente responsables de todos los actos delictivos cometidos por los demás miembros del Consejo que de alguna forma se relacionen con la actividad de la sociedad, pues no existía una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades de aquellos que fueran más allá de lo autorizado, en relación con la actividad propia de la sociedad y con las normas que la regulan. Los recurrentes no ocupaban respecto del autor activo una posición de superioridad que les confiriera alguna autoridad sobre aquel. Eran, al igual que él, miembros del Consejo de Administración, aunque cada uno ejecutara funciones diferentes”.

En segundo lugar, como adelantábamos, no toda irregularidad contable puede suponer la comisión de un delito de esta naturaleza, y así citando entre otras la STS 439/2016, de 24 de mayo puede afirmarse que “Habrá de convenirse que anudar sin más una falsedad contable a las irregularidades expresadas para integrar el delito del art. 290 Código Penal, resulta arriesgado e incorrecto penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad de contenido penal”[4].

Hay que partir de la base de que la contabilidad no es una ciencia exacta y que, junto a datos objetivos, es preciso introducir juicios de valor, o incluso proyecciones económicas futuras sobre la base de la cuales, por ejemplo, dotar provisiones, lo que hace que estos delitos no se puedan juzgar con sesgo retrospectivo, pues por muy incorrectas que el futuro demuestre que hayan sido las proyecciones iniciales de los administradores al aprobar la información, tal incorrección de dichos juicios no puede ser constitutiva de delito por sí sola. Parafraseando la STS 884/2016, de 24 de noviembre “cuando se trata de juicios de valor, aunque pueda predicarse la incorrección, no puede decirse que su enunciado sea o no falso. Y en contabilidad, además de datos, se manejan juicios de valor. Como los que corresponde emitir sobre la calificación contable de un dato de hecho. De tal suerte que el resultado de unas cuentas puede ser incorrecto, sin falsedad, si las partidas no son correctamente consideradas desde esa perspectiva”.

En tercer lugar, finalmente, en estos delitos atribuibles a los administradores resulta esencial analizar el principio de confianza, porque no es razonable pensar que, para ser administrador de una compañía, se deba dominar la ciencia contable hasta el punto de presumir que tales administradores deban ser capaces de detectar cualquier falsedad contable, caso de que la misma exista. Antes más bien, lo lógico es que se acuda a profesionales cualificados, empleados o externos, en los que delegar materias como la que nos ocupa.

Ello hace nacer el denominado principio de “confianza”, como elemento que destruye la imputación objetiva. Así, respecto a la doctrina, SUÁREZ [5]  “ha propuesto recurrir a la aplicación del denominado “principio de confianza” —que nuestra jurisprudencia viene invocando en la esfera del tráfico rodado— en virtud del cual cada miembro del órgano colegiado puede confiar en que los demás actuaran diligentemente, a menos que existan indicios concretos que hagan pensar lo contrario” En el mismo sentido opinan PEREZ CEPEDA y del ROSAL. [6]

Los administradores deben ser expertos en tomar las decisiones empresariales que le son propias, de manera que la delegación de funciones y tareas basada en tal confianza, y el uso de la información obtenida sobre la base de tal delegación, no debería dar lugar a un delito, aunque la información aprobada implique en sí una falsedad. En sentido similar se pronuncia el Tribunal Supremo en su Auto de 28 abril 2016, que se reproduce cuando indica que “es obvio que, en determinados ámbitos, tanto administrativos como empresariales, ha de operarse con un principio de confianza en la labor de los escalones previos al ámbito estrictamente decisional, delegando tareas y funciones si no se quiere colapsar una administración. No es exigible (…) a los miembros del Consejo Rector (…) que antes de refrendar unas decisiones como las que aquí se examinan, se preocupasen de verificar la corrección tanto formal como material, de cada expediente”.

En el mismo sentido sobre el principio de confianza y que no se puede controlar todos los aspectos de la gestión, la STS núm. 254/2011, de 29 marzo resulta de interés cuando indica que “Es cierto que el principio de confianza, como expresión particular del riesgo permitido y de la prohibición de regreso, actúa como criterio delimitador de la teoría de la imputación objetiva, evitando así que ésta se aparte de su propia justificación, esto es, ofrecer pautas de solución a los problemas de causalidad con arreglo a criterios normativos. Conforme a aquel principio, existen determinadas actividades sociales -son clásicos los ejemplos del equipo quirúrgico o del mantenimiento de aeronaves- en los que los cursos causales respectivos se pueden influir recíprocamente, de tal manera que hacer a un sujeto responsable de todo lo que pueda acontecer como consecuencia del trabajo en equipo, obligaría a aquél a controlar todo lo controlable”.

Por tanto, como conclusión, y a partir del principio de confianza, “no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido” como señala la STS núm. 37/2006 de 25 enero.

En cuanto a la posibilidad de que, pese a ese principio de confianza, los administradores deban desplegar más diligencia en casos de cuentas auditadas, ello se traduciría en haber tenido que contratar a nuevos auditores para revisar lo hecho por los primeros, lo que resultaría excesivo. El principio de confianza, como correlativo del principio de buena fe, nos lleva al análisis de las figuras limítrofes del error del tipo (art. 14.1 Y 2 CP), frente a la denominada error de prohibición del art. 14.3 CP.

En otras palabras, no es posible mantener que actúen dolosamente administradores que hayan aprobado una contabilidad falsa sin que los mismos lo hayan sabido, porque ello implica ausencia de intencionalidad alguna (dolo) en su falsificación o en generar perjuicio para alguien (STS 211/2014, de 18 de marzo). Pero es que, además, como dispone el art. 14.1 CP, el error invencible sobre el hecho fáctico base constitutivo de la infracción penal, como sería en sí la existencia de la falsedad, excluiría del mismo modo la responsabilidad criminal[7] que pudiera asociarse a estos hechos.

CONCLUSIONES

Aplicando lo anterior a casos recientes, resulta complicado pensar que, por el mero y exclusivo acto de dar aprobación a la información contable, folletos de emisión u otra información económica-financiera o jurídica de las referidas en los preceptos transcritos, tal mera aprobación pueda suponer la comisión de dichos delitos, cuando los consejeros actúan diligentemente por haber buscado el asesoramiento profesional adecuado en el que fundar su decisión, lo que en muchas ocasiones se traduce, a la postre, en que tal información está auditada, o revisada o elaborada por profesionales cualificados, pues ello supone actuar con plena confianza en la veracidad de la información que van a aprobar.

[1] El tipo penal del artículo 290 del  Código Penal  (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777)  exige «falsear» que tanto quiere decir como mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho ( 655/2010, de 13 de julio)

[2] El sujeto activo del delito es aquél que tiene el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es «el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege» (  STS nº 228/2016 de 17 de marzo).

[3] Siguiendo “Derecho Penal Económico”, Martinez-Buján, Tirant Lo Blanch, págs.. 476 y ss., autores como DEL ROSAL, GONZÁLEZ RUS y SUÁREZ, al considerar que este delito es de los denominados “delitos de expresión” y que el sujeto ha de ser plenamente consciente de la falsedad. Otros autores también incluyen la comisión por medio de dolo eventual. En todo caso, al no haberse tipificado expresamente la comisión imprudente, el delito del art. 290 CP solo puede ser ejecutado a título de dolo.

[4] En el mismo sentido la STS 884/2016 de 24 noviembre.

[5] Siguiendo “Derecho Penal Económico”, Martinez-Buján, Tirant Lo Blanch, págs.. 476 y ss.

[6] Siguiendo “Derecho Penal Económico”, Martinez-Buján, Tirant Lo Blanch, págs.. 476 y ss.

[7] Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente, si bien, en nuestro caso, los delitos analizados no admiten la condena imprudente.