La Dirección General de los Registros y del Notariado interpreta el derecho de separación por falta de reparto de dividendos

 Buenaventura Hernández. Abogado de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca

Javier García Marrero. Counsel de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca y Magistrado en excedencia

 Recientemente han sido publicadas dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notario (la “DGRN”) de fecha 28 de noviembre de 2017 en las que se interpretan algunos aspectos del artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010 (la “LSC”). Antes de proceder a analizar qué es lo que dicen las resoluciones, vamos a proceder a realizar un pequeño análisis de esta norma.

SUMARIO

1. Introducción. Artículo 348 bis y requisitos
2. Hechos de las resoluciones de la DGRN. Interpretación de la DGRN

El artículo 348 bis es un precepto que fue introducido por el legislador en el año 2011, sin embargo, su aplicación ha sido suspendida en reiteradas ocasiones –salvo en periodos muy cortos de tiempo– hasta el 1 de enero de 2017. Dicha norma es novedosa en nuestro ordenamiento, ya que legitima al socio de una sociedad limitada o anónima –no aplica a las sociedades cotizadas– a poder ejercitar el derecho de separación de la sociedad en caso de no reparto de dividendos.

Así pues, con su introducción la intención del legislador fue evitar que existieran socios minoritarios que pudieran sentirse cautivos al negárseles el dividiendo año tras año de forma abusiva. De esta forma, se trata de asegurar al socio la posibilidad de transmitir sus participaciones o acciones para evitar que no quede convertido en una suerte de prisionero. Pero, ¿cuáles son los requisitos necesarios para su activación?

Esta norma no concede un derecho automático de separación, sino que deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) el derecho solo puede ejercitarse a partir del quinto ejercicio de la sociedad a contar desde su inscripción en el Registro Mercantil; (ii) voto a favor de la distribución de beneficios por parte del socio en cuestión o voto en contra en caso de que el orden del día incluya el no reparto de dividendos; (iii) negativa de la sociedad a distribuir en concepto de dividendos, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el año anterior; (iv) que los beneficios sean legalmente repartibles; y (v) comunicación del socio a la sociedad, en el plazo máximo de un mes desde la celebración de la junta, su ejercicio del derecho de separación, sin perjuicio de que el socio puede dejar constancia del ejercicio del derecho en el propio acta de la propia junta.

Una vez señalado lo anterior, la DGRN, en las referidas resoluciones, ha analizado algunas cuestiones de importante relevancia para la aplicación práctica del artículo 348 bis LSC. En primer lugar, la DGRN resolvió sobre la competencia del registrador para determinar si concurren los anteriores requisitos y, en consecuencia, nombrar a un experto independiente para que valore las participaciones o acciones del socio que ejercita el derecho de separación –cuando no haya consenso sobre su valoración–. Asimismo, la DGRN señaló cómo debe interpretarse el término “beneficios propios de la explotación del objeto social”, esto es, qué es lo que debe incluirse o excluirse para calcular si se ha repartido por la sociedad el tercio que exige el precepto. Finalmente, la DGRN valoró la influencia de procedimientos que no son firmes relativos a la impugnación de acuerdos sociales que afectaran al resultado del ejercicio.

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