Los peligros del contrato de franquicia y cómo mitigarlos
Los peligros del contrato de franquicia y cómo mitigarlos
Ana Ribó, Socia de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
Alberto Poch, abogado de Litigación y Arbitraje de Pérez-Llorca
A pesar de su implantación y de ser un contrato consolidado entre nuestros empresarios, la franquicia es una figura contractual relativamente novedosa en nuestro ordenamiento jurídico.
El contrato de franquicia
Surgido del tipo contractual del derecho norteamericano denominado «franchising», el contrato de franquicia ha sido definido desde un punto de vista jurisprudencial[1] como aquel contrato que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas (franquiciador) otorga a la otra (franquiciado) el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica.
Por su parte, la doctrina ha clasificado el contrato de franquicia dentro de los denominados contratos de colaboración entre empresarios y, en especial, como una variante del contrato de distribución toda vez que, como sucede en este tipo de contratos (i) persigue la distribución de bienes y/o servicios, (ii) el franquiciado adquiere los productos del franquiciador pero desarrolla su actividad por cuenta y riesgo propios, y (iii) existe un interés y obligación del franquiciador en controlar la posterior actividad de reventa de los productos o servicios.
En cualquier caso es importante subrayar que los contratos de franquicia tienen sustantividad propia, pues al suponer la transmisión del derecho a usar el modelo de empresa propio del franquiciador, entendido este modelo como un conjunto de signos distintivos y de conocimientos, de carácter confidencial o secreto, gracias a los cuales y a la asistencia permanente del franquiciador, se permite al franquiciado replicar el modelo de negocio inicial.
- Un contrato atípico con regulación asociada
Aun cuando el contrato de franquicia no resulta desconocido para nuestro ordenamiento jurídico, lo cierto es que no existe una regulación material completa del mismo, por lo que nos encontramos ante un contrato nominado (porque su existencia está prevista en el ordenamiento) pero atípico (dado que su contenido no está regulado), por lo que se regirá por la voluntad de las partes plasmada en las cláusulas del contrato.
Quizás valga la pena recordar que se intentó regular estos contratos en el proyecto de nuevo Código de Derecho Mercantil pero, si bien su regulación estaba prevista en la propuesta de Código que el Ministerio de Justicia elaboró en fecha 17 de junio de 2013, finalmente dicha regulación desapareció del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, aprobado en fecha 30 de mayo de 2014.
A la espera de que alguna iniciativa legislativa pueda acabar viendo la luz, debemos hacer referencia a las normas que ya existen sobre la franquicia. La Ley 7/96 de Ordenación del Comercio Minorista, en su artículo 62, se ocupó de definir dicho contrato como –“aquel contrato por el que una empresa denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”– y de regular los requisitos que se debían cumplir para desarrollar dicha actividad: (i) por un lado, la necesidad de autorización administrativa así como la inscripción obligatoria del franquiciador en un registro especial y, por el otro, (ii) el deber de informar al franquiciado, por escrito y con carácter previo a la firma del contrato, de las condiciones esenciales de la franquicia.
La posterior promulgación del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero (“RD 201/2010”), con el objetivo de regular el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al registro de franquiciadores y adaptar dicha regulación al Reglamento de exención por categorías nº 2790/1999[2] y a la Directiva nº 2006/123/CE, ha perfeccionado la definición de franquicia, desarrollando los requisitos de inscripción en el registro de franquiciadores y ampliando considerablemente los deberes de información precontractual del franquiciador para con el franquiciado, con los consiguientes problemas que se pueden derivar en caso de incumplimiento.
Asimismo y toda vez que resulta habitual que los contratos de franquicia se presenten como contratos de adhesión, hay que destacar que en ocasiones se aplicará también la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”), debiendo considerarse, tal y como nos recuerda la Audiencia Provincial de Barcelona mediante sentencia número 201/2007 de 28 de marzo, que por el solo hecho de encontrarnos ante una condición general, la misma no habrá de reputarse nula o abusiva.
Por último, hay que destacar también el Código Deontológico de la Franquicia aprobado por la Federación Europea de la Franquicia (“FEF”) que entró en vigor el día 1 de Enero de 1991 y que, en materia de franquicias, ha sido utilizado para suplir la carencia normativa existente en este sector.
- Problemas derivados del incumplimiento del deber de información precontractual
La doctrina es unánime en considerar que si los contratos deben ser ejecutados de buena fe (artículo 1.258 del Código Civil) también deben ser negociados de buena fe, por lo que resulta fundamental la información precontractual intercambiada entre las partes en el momento de negociar el contrato.
En el caso de la franquicia, dicha obligación resulta más decisiva si cabe toda vez que, si de lo que se trata es de replicar un modelo de negocio de éxito, es evidente que el franquiciado debe tener la oportunidad de verificar la realidad del negocio (y de su éxito) y de conocer, con la debida antelación, en qué condiciones se le ofrece la posibilidad de formar parte de la red de franquicias.
Partiendo del desequilibrio existente entre las partes en la fase precontractual, el artículo 3 del RD 201/2010 impone al franquiciador el deber de entregar al potencial franquiciado, por escrito y con una antelación mínima de veinte días a la celebración del contrato o precontrato o a la entrega por parte del futuro franquiciado de cualquier pago, información veraz acerca de los siguientes extremos:
a) Identificación del franquiciador;
b) Acreditación del registro en España de la marca o de la licencia de marca y demás signos distintivos del franquiciador;
c) Descripción del sector de actividad objeto de la franquicia;
d) Experiencia del franquiciador;
e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que incluirá una explicación general del negocio, las características del saber hacer[3] y de la asistencia técnica o comercial permanente, así como una estimación de las inversiones y de los gastos necesarios para poner en marcha un negocio tipo;
f) Estructura y extensión de la red en España; y
g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia que recogerá los derechos y obligaciones de las partes, duración del contrato, condiciones de resolución y de renovación, contraprestaciones económicas, pactos de exclusiva y limitaciones a la libre disponibilidad del negocio.
El problema que se plantea es el de las consecuencias del incumplimiento por el franquiciador de sus obligaciones de información y, consecuentemente, si dicha omisión puede acarrear la nulidad del contrato a instancias del franquiciado, por incumplimiento de un deber de información legalmente establecido que provoca un error invalidante como vicio del conocimiento.
Como ha puesto de relieve la doctrina (vid Martí Miravalls, Jaume[4]) a partir de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 27 de febrero de 2012, en ningún caso cabría establecer una relación de causa–efecto entre la infracción de la obligación de información y la nulidad del contrato, pero el hecho de que se recojan en el texto legal los requisitos específicos de información que debe proporcionar el franquiciador facilita el eventual ejercicio de acciones judiciales por parte del franquiciado, en el caso de que pueda demostrar que la información no se le facilitó o fue incorrecta o falsa.
Por tanto, un elemental criterio de prudencia aconseja al franquiciador ser especialmente cauteloso en la fase precontractual y cumplir con la obligación de facilitar toda la información al franquiciado en el plazo de veinte días que se le exige por Ley, sin que ello pueda confundirse con una eventual responsabilidad del franquiciador sobre el éxito del negocio del franquiciado, tal y como se infiere de la sentencia número 62/2012 de 27 de febrero del Tribunal Supremo y de la sentencia número 300/2010 de 17 de septiembre de la Audiencia Provincial de Asturias.
- Principales cláusulas conflictivas
Salvado el escollo de la negociación contractual y cumplido el intercambio de información al que acabamos de hacer mención, nos referiremos a continuación a algunos de los conflictos más habituales que se derivan de las cláusulas que integran el contenido del contrato de franquicia.
a) Determinación de los derechos de exclusiva que son objeto de cesión
La transmisión, a título de licencia, de todos aquellos derechos de exclusiva —patentes, marcas, know how o derechos asimilados— que configuran el modelo de empresa del franquiciador constituyen la piedra angular sobre la que se sostiene el sistema de franquicias.
Así se desprende del artículo 2 a) y b) del RD 201/2010 y lo ha ratificado también el Tribunal Supremo, que en sentencia núm. 754/2005 de 21 de octubre de 2005, señala que «la transmisión del know how del franquiciador al franquiciado es un requisito básico del contrato según la legislación comunitaria y la doctrina jurisprudencial».
Por lo tanto, resulta imprescindible realizar en cualquier contrato de franquicia una descripción detallada de los elementos que componen dicho know how, así como las marcas, símbolos, derechos de autor e imagen corporativa que, en su caso, sean también objeto de cesión.
Piénsese que, en caso de conflicto judicial entre franquiciador y franquiciado, el primero deberá poder acreditar en qué consiste exactamente el know how y, de no poder hacerlo, ello puede llevar a cuestionar incluso su existencia y, en última instancia, frustrar su reclamación, tal y como se recoge en la sentencia número 7/2014 de 10 enero de la Audiencia Provincial de Madrid.
b) Retención del know how
La cesión del know how por parte del franquiciador representa un factor de riesgo para su modelo de negocio así como uno de los focos de conflicto más habitual entre franquiciador y franquiciado.
La problemática aflora particularmente en supuestos de resolución contractual, cuando el franquiciado pretende aprovechar el know how en beneficio propio para replicar el negocio al margen del franquiciador, supuesto que el Tribunal Supremo estima constitutivo de competencia desleal (nuevamente debe citarse aquí la sentencia de 21 de octubre de 2005).
También la devolución de marcas, símbolos e incluso mobiliario pueden resultar problemáticos en casos de resolución del contrato, siendo frecuentes los supuestos en los que se produce la retención de dichos elementos por parte del franquiciado en aras a conseguir una liquidación contractual más favorable, circunstancia que también ha sido objeto de sanción por parte de los Tribunales e incluso puede llegar a ser constitutiva de un ilícito penal, tal y como razona el Auto núm. 49/2007 de 25 enero dictado por la Audiencia Provincial de Castellón.
c) Deber de control
El contrato de franquicia no se agota con su firma sino que nace, a partir de ese momento, una relación contractual de tracto sucesivo que tiene como objetivo tutelar el desarrollo de la actividad del franquiciado caracterizada por el control y vigilancia que el franquiciador realizará de forma permanente.
Y es que, aunque las partes mantendrán su independencia jurídica y patrimonial, la autonomía del franquiciado queda severamente limitada por las restricciones que impone el modelo de negocio originario, por lo que el franquiciador debe poder controlar en todo momento que se cumplen las directrices a las que deben ajustarse todos los franquiciados en aras a mantener la uniformidad del negocio.
Por ello, suele ser habitual que en los contratos de franquicia se contemple la potestad del franquiciador de efectuar visitas de inspección al local del franquiciado, siendo obligación de éste permitir la entrada del franquiciador para poder vigilar que se cumplen los estándares del negocio, hasta el punto de que el franquiciador se encontraría incluso facultado a resolver el contrato, con justa causa, en el caso de que se negase la entrada en el local, tal y como reconoce la sentencia número 437/2012 de 4 septiembre de la Audiencia Provincial de Madrid.
d) Homologación de productos
En el mismo sentido, la preocupación del franquiciador por mantener una imagen integral de los franquiciados puede chocar con las disposiciones que en materia de derecho de la competencia regulan la prohibición de establecer a los franquiciados obligaciones de compra en exclusiva.
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