Renuncia a la filiación voluntaria

Julia Clavero. Socia ABA Abogadas. Especialista en Derecho de Familia, Derecho Laboral y Derecho Penal.

Vivimos en una sociedad plural, en la que el tipo de familia no se limita a la familia tradicional. Además del número de posibles combinaciones teniendo en cuenta los matrimonios entre personas del mismo sexo (varones, hembras, transexuales), encontramos las situaciones derivadas de las posibles rupturas, en las que pueden haber nacido – o haber sido reconocidos o haber sido adoptados- hijos. El concepto de familia se hace, pues, más amplio que nunca.

La pregunta con la que titulamos este artículo puede plantearse con más frecuencia de lo que pudiera parecer. Ante una situación de crisis de pareja, es posible y lícito cuestionarse las decisiones tomadas cuando el amor y la relación de pareja parecían sólidamente establecidos. ¿Puedo renunciar a un hijo que no es biológicamente mío y sí de mi pareja? Dos casos son los más frecuentes:

• El reconocimiento de un hijo por parte de un progenitor no biológico en caso de reproducción asistida.

Detengámonos en el caso de un matrionio o pareja con problemas de fertilidad o de salud, los cuales hacen imposible que un hijo sea genéticamente de ambos progenitores a la vez, utilizándose técnicas de reproducción asistida.

En estos casos, es de aplicación el artículo 8.1 de la ley 14/2006 de 26 de mayo, normativa que prohíbe expresamente impugnar la paternidad, al considerar que se trata de una decisión conjunta, en la que ambos progenitores deciden el nacimiento de un hijo.

• Del reconocimiento voluntario por parte de uno de los miembros de la pareja del hijo biológico del otro miembro.

Nos encontramos con un supuesto de hecho en el que uno de los miembros de la pareja o del matrimonio procede a reconocer al hijo biológico del otro miembro. Tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2016, estamos ante lo que la doctrina y jurisprudencia definen como reconocimiento de complacencia. Se trata, pues, de un acto, realizado por el progenitor no biológico, en el que la propia declaración que constituye el reconocimiento prescinde de la realidad biológica, y ésta es totalmente ajena al reconocimiento – no la hay en el acto jurídico; tampoco en la realidad-, no hay reconocimiento porque la declaración carece de objeto y porque la filiación por naturaleza no es una institución que se invente. Este es el reconocimiento de complacencia: es radicalmente nulo ab initio e insanable.

La Dirección General de los Registros y del Notariado en numerosas ocasiones rechaza la inscripción del reconocimiento alegando que «la regulación de la filiación en el  Código Civil,  se inspira en el principio la veracidad biológica de modo que un reconocimiento de complacencia de la paternidad no matrimonial es nulo de pleno derecho y no podrá ser inscrito cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal reconocimiento no se ajusta a la realidad». Se deduce, pues, que la existencia de relación biológica de filiación no es en línea de principio objetivamente imprescindible en el reconocimiento (pues hay reconocimientos formales válidos que luego resultan inexactos), sino que aparezca como objeto veraz de ese acto jurídico, es decir, que el reconocedor que afirma o declara propia paternidad crea en ella, o sea verosímil o, siquiera, creíble. Es en este punto cuando surge la primera pregunta;

¿Es legítimo impugnar la filiación voluntariamente asumida a sabiendas de la no coincidencia genética?

El Pleno del Tribunal Supremo ha fijado la siguiente doctrina en su Sentencia de fecha 15 de julio de 2016:

“Cabe que quien ha realizado un reconocimiento de complacencia de su paternidad ejercite una acción de impugnación de la paternidad, fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido. Si esa acción prospera, el reconocimiento devendrá ineficaz. La acción procedente será la regulada en el artículo 136 del Código Civil si la paternidad determinada legalmente por el reconocimiento es matrimonial en el momento de ejercicio de la acción; y será la que regula el artículo 140.2 del Código Civil si la paternidad es no matrimonial y ha existido posesión de estado, aunque ésta no persista al tiempo del ejercicio de la acción.”

Las razones por las que el alto Tribunal fija dicha doctrina jurisprudencial, son textualmente las siguientes:

1) Privar al autor del reconocimiento de complacencia de la acción de impugnación de la paternidad fundada en el hecho de no ser el padre biológico del reconocido carece de base legal en las normas sobre filiación. En efecto:

El  artículo 136  CC no priva de dicha acción al marido que, en los casos que respectivamente contemplan los  artículos 117   y  118  CC , haya reconocido su paternidad expresa o tácitamente, o consentido la inscripción de la filiación como matrimonial, sabiendo o estando convencido de no ser el padre biológico del hijo de su cónyuge.

El  artículo 140  CC no priva de legitimación activa al reconocedor por el hecho de que haya reconocido sabiendo o teniendo la convicción de no ser el padre biológico del reconocido.

2) Lo anterior no justifica dirigir a los mencionados artículos reproche constitucional alguno, puesto que el legislador ha atendido las exigencias del principio de seguridad jurídica en las relaciones familiares y de estabilidad del estado civil determinado mediante el reconocimiento, especialmente en interés del reconocido, estableciendo los respectivos plazos de caducidad de un año (  art. 136  CC ) y cuatro años ( art. 140.II CC ), se trate o no de un reconocimiento de complacencia.

3) Dado que no se trata de un reconocimiento «de conveniencia» o en fraude de ley, la regla nemo audiatur propriam turpitudinem allegans no puede valer para impedir al reconocedor de complacencia el ejercicio de la expresada acción de impugnación de la paternidad.

4) Tampoco cabe invocar a dicho efecto lo que dispone el  artículo 7.1  CC (doctrina de los actos propios), pues las cuestiones de estado civil son de orden público indisponible (  art. 1814  CC).

5) Como muestra una somera comparación de los  artículos 737   y  741  CC, el reconocimiento es irrevocable; pero eso significa que el reconocedor no puede hacerlo ineficaz mediante una declaración de retractación. Es por tanto incorrecto calificar de revocación la ineficacia sobrevenida del reconocimiento, sea o no de complacencia, a consecuencia de haber prosperado la acción de impugnación de la paternidad por no ser el reconocedor el padre biológico del reconocido.

6) No sobrará añadir, en fin, que no parece justa una visión general de los reconocedores de complacencia como personas frívolas o inconstantes, cuyos caprichosos cambios de opinión no pueda el Derecho tolerar: a las que deba privárseles de toda posibilidad de reconstruir su vida afectiva y familiar, aunque se haya quebrado la convivencia con la madre del reconocido a pesar de lo que, en la normalidad de los casos, preveían y deseaban que ocurriera.

La solución de que, aun siendo reconocedores de complacencia, puedan tener esa posibilidad abierta durante los breves plazos de caducidad establecidos con carácter general en los artículos 136 y 140.2 CC, parece una solución moderada, que conjuga adecuadamente los intereses en juego.

En los casos de reconocimiento de complacencia – cuya nulidad no es posible al amparo de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 793/2004 – los plazos para impugnar la filiación son de cuatro años en el caso de parejas de hecho (Art. 140.2 CC) y de un año en el caso de reconocimientos matrimoniales (Art. 136 C). ¿Pero qué ocurre cuando el reconocimiento de sucede en pareja de hecho y se celebra posteriormente el matrimonio? ¿Estamos ante un caso de filiación matrimonial o extramatrimonial? ¿Cuál es el plazo de caducidad aplicable?

La doctrina del Tribunal Supremo ha ido evolucionando con el tiempo. Pasemos al estudio de la jurisprudencia aplicable.

Según el artículo 119 del CC:

«La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente».

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de mayo de 2004, la filiación será no matrimonial cuando los progenitores se casen con posterioridad al nacimiento del hijo cuando éste no sea hijo biológico del padre, en concreto recoge la citada resolución:

“El artículo 119 CC determina que la filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores (…) por lo que junto a los nacidos constante matrimonio (matrimonios originarios) se colocan los nacidos con anterioridad no estando los padres casados (hijos matrimoniales anticipados)”

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de mayo de 2012 interpretaba el artículo 119 del Código Civil en relación con el 140 del mismo texto normativo, a sensu contrario, es decir, un hijo reconocido fuera del matrimonio, es matrimonial desde el mismo momento en el que se celebra el matrimonio.

La diferencia no es baladí, y que los plazos e impugnación son de 1 año – artículo 136 del Código Civil – en caso de reconocimientos matrimoniales y de 4 años – artículo 140 del Código Civil – en caso de reconocimientos no matrimoniales. El Tribunal Supremo en la citada Sentencia de fecha 15 de julio de 2016, fija en Pleno la siguiente doctrina:

“En caso de que el autor del reconocimiento de complacencia y la madre del reconocido hayan contraído matrimonio con posterioridad al nacimiento de éste, la acción de impugnación de la paternidad que dicho reconocedor podrá ejercitar será la regulada en el  artículo 136  CC, durante el plazo de caducidad de un año que el mismo artículo establece. También será esa la acción, cuando el reconocimiento se haya realizado con anterioridad a la celebración del referido matrimonio; y a no ser que hubiera caducado antes la acción que regula el artículo 140.II CC, en cuyo caso, el reconocedor no podrá ejercitar la acción del artículo 136 CC: el matrimonio no abrirá un nuevo plazo de un año a tal efecto.”

Las razones por las el Tribunal fija la anterior doctrina jurisprudencia son textualmente las siguientes:

1) La finalidad del  artículo 119  CC es robustecer la protección jurídica de la familia que se ha convertido en matrimonial, y precisamente por la razón de que ha venido a serlo; un robustecimiento que consiste, especialmente, en hacer más difícil la impugnación de la filiación.

2) No se compadece con esa finalidad entender que la aplicación del artículo 119 requiere que «los progenitores» a los que se refiere sean el padre y la madre biológicos. Hay que interpretar dicha expresión en el sentido de «el padre y la madre» legales, esto es, las personas cuya paternidad y maternidad ha quedado determinada legalmente. Y quizás porque tal determinación puede producirse con posterioridad a la celebración del matrimonio entre ellas, fue la simple razón por la que el legislador empleó la expresión «los progenitores», en vez de «el padre y la madre».

3) El artículo 235-7 del Código Civil de Catalunya dispone:

1. Los hijos comunes nacidos antes del matrimonio del padre y de la madre tienen, desde la fecha de celebración de éste, la condición de matrimoniales si la filiación queda determinada legalmente.

2. La impugnación de la filiación a que se refiere el apartado 1 se rige por las reglas de la filiación no matrimonial».

Nada semejante aparece en el Código Civil del Estado.

4.ª) Ni el tenor literal ni la ratio del  artículo 119  CC permiten limitar en modo alguno el alcance de su consecuencia jurídica en atención al hecho de que la determinación legal de la filiación -el reconocimiento de la paternidad en lo que aquí interesa- se haya producido con anterioridad a la celebración del matrimonio. De hecho, lo que se había planteado la doctrina es si ése sería el único caso en el que el precepto se aplicaría, respondiendo unánimemente en sentido negativo.

El orden temporal en el que hayan tenido lugar el matrimonio y la determinación legal de la filiación (el reconocimiento de la paternidad en lo que interesa) es irrelevante para la consecuencia de que la filiación adquiere a todos los efectos el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio.

Conviene añadir que, si el reconocimiento es posterior al matrimonio, el dies a quo del plazo de caducidad de un año será el día de la perfección del reconocimiento. Si el matrimonio es posterior, el día de su celebración; aunque, si hubiera caducado antes la acción para impugnar la paternidad no matrimonial, debería denegarse también al reconocedor la acción del  artículo 136  CC , pues no parece lógico que disponga de un mayor plazo para impugnar por el simple hecho de haberse casado con la madre.

Pasados los citados plazos, ¿Puede el progenitor no biológico renunciar al reconocimiento que hizo en su momento? La respuesta a la pregunta es contundente: No. Según nuestro Código Civil este reconocimiento es un acto irrenunciable. El motivo es evidente: debe priorizarse la seguridad jurídica y por encima de todo, los derechos del menor y la paz familiar.