I.- Notas Generales

Nuevo Procedimiento. Principio de Unidad

Se trata de un proceso declarativo en dos fases: la fase declarativa, que se inicia con la solicitud del deudor (concurso voluntario) o del acreedor (concurso necesario) de distintos efectos.  Concluida esta fase, el proceso se divide en seis secciones comprensivas, entre otras, de sendos aspectos del mismo, como administración, masa activa, masa pasiva, liquidación y calificación. El proceso ahora expande su carácter universal y atribuye al Juez del concurso, que será un Juzgado de lo Mercantil, jurisdicción exclusiva y excluyente, atrayendo el conocimiento de todas las materias trascendentes para el patrimonio del deudor, incluso las de naturaleza social o contencioso-administrativa.

En el orden procesal,  el Juez está investido de amplia discrecionalidad, sin perjuicio del sistema de recursos que se concentra, evitándose la multiplicidad de apelaciones de interlocutorias. El propio proceso concursal tiene, según en varios puntos recuerda la Exposición de Motivos, el carácter de flexible combinando las características de rapidez y flexibilidad. Está dotado de una primera fase común declarativa, que puede desembocar en  las soluciones que prevé  el proceso concursal, que son: (i) el convenio, que se configura como solución normal; y (ii) la liquidación.

El Convenio

Las propuestas de convenio se flexibilizan pudiendo anticiparse la aprobación durante la fase común del concurso, pero su contenido queda limitado a quitas que no excedan del 50% de cada crédito ordinario ni esperas superiores a cinco años desde la aprobación, admitiéndose, en cambio, propuestas alternativas como la conversión de créditos.

Aunque el concurso no tiene por objeto el saneamiento de empresas, se reconoce que puede permitir salvar las viables, pero lo que decididamente no quiere la nueva Ley es que el convenio se convierta en «cobertura de solución distinta de aquella que le es propia´´ (sic.).

Dos elementos nuevos, el plan de pagos y el plan de viabilidad respaldan, con el informe preceptivo de la administración concursal, el cumplimiento del convenio.

La liquidación

La liquidación es la alternativa al convenio que se configura como obligación del deudor cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos en el convenio o las obligaciones adquiridas «a posteriori´´. Se puede plantear desde la solicitud o una vez declarado el concurso.

La Ley anuncia ya que los efectos de la liquidación son más severos quedando en suspenso las facultades patrimoniales de administración y disposición del deudor que viene sustituido por la administración concursal, que tiene a su cargo elaborar el plan de liquidación que no puede exceder de un año, admitiendo observaciones de interesados y del Juez.

En esta fase se prima la liquidación «como un todo´´, con salvedades, debiéndose de detraer de la masa activa los bienes y derechos afectos a créditos singularmente privilegiados, teniéndose en cuenta que los créditos con garantía real que gozan de privilegios especiales, quedan parados en su ejecución hasta el máximo de un año, la cual se llevará por el Juez del concurso.

Terminación

Además de la lógica causa de conclusión del concurso por haberse dado cumplimiento al convenio, la Ley prevé la de frustración por insatisfacción de los derechos de los acreedores y la crisis procesal de revocación del auto de declaración de concurso o la transacción que exige homologación judicial.

Aspectos internacionales

La Ley Concursal se ocupa también de la problemática que plantean los aspectos internacionales, primando con carácter de concurso «principal´´ el que se siga en el lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor, sin perjuicio de los concursos territoriales en los Estados en los que el deudor tenga establecimientos.

II.- La Declaración de Concurso

1.-           Presupuestos.

La declaración de concurso tiene, como presupuesto subjetivo, a cualquier deudor sea persona física o jurídica, quedando excluidos los entes de la organización territorial del Estado y entes del derecho público, y, como presupuesto objetivo, el hecho de no poder cumplir regularmente el deudor con sus obligaciones exigibles, lo que se define como «estado de insolvencia´´.

El «estado de insolvencia´´ que cualifica para la solicitud de concurso es el actual  pero también el «inminente´´, que ocurre cuando el deudor prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles. Ello requiere que los flujos de cobros no sean suficientes para satisfacer las obligaciones contraídas que sean liquidas y hayan vencido o vayan a vender. La Ley requiere pues una certeza basada en la exigibilidad de las deudas insatisfechas o que serán objeto de impago.  Por consiguiente no cabe fundamentar la solicitud en deudas cuya exigibilidad sea incierta o condicionada.

2.-           La solicitud

La solicitud debe fundarse, cuando la presente el deudor, en justificación del estado de insolvencia o en un título ejecutivo o apremio del que no resulten bienes libres y bastantes para el pago.

Son también hechos que legitiman a un acreedor para solicitar la declaración de concurso, entre otras causas, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones; existencia de embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor; el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa, el incumplimiento generalizado de obligación de pagos tributarios durante tres meses previos a la solicitud así como los de seguridad social y pagos derivados de las relaciones de trabajo.

Parece ciertamente contradictoria la dicción del apartado 4º del número 4 del artículo 2, que establece el requisito objetivo del citado «incumplimiento generalizado´´ de obligaciones tributarias, de cuota de la Seguridad Social o de retribuciones de trabajo.  En primer lugar no es «generalizado´´ de toda dicha tipología de obligaciones, ya que la Ley especifica «de alguna de ellas´´, ni tampoco es «generalizado´´ en cada una de ellas, ya que en tres meses ñperíodo que obliga la Ley a tomar en consideración- será «generalizado´´ el impago de dos a tres mensualidades.  Dicho de otro modo se puede solicitar el concurso de quien pagando a los trabajadores y los impuestos deba dos cuotas de la Seguridad Social.

La solicitud de la declaración de concurso se configura como una obligación a cumplir por el deudor insolvente en  un plazo de dos meses siguientes a la fecha en la que conoció o debió de conocer su estado de insolvencia, tanto si ésta es «actual´´ como «inminente´´.

A la solicitud, que se adoptará previo acuerdo del órgano de administración o de liquidación, si fuera compañía mercantil el solicitante, se acompañará poder especial así como memoria de la historia económica y jurídica de los tres últimos años del deudor y de los establecimientos del titular, así como de las causas, sus valoraciones y propuesta sobre la viabilidad futura y las cuentas anuales, memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio y de las operaciones no corrientes, los estados financieros y las cuentas anuales y el informe de gestión y de auditoria consolidado de los tres últimos ejercicios. Si pertenece a un grupo de empresas deberá acompañarse el balance consolidado.

Cuando el instante sea el acreedor, debe acreditar documentalmente los datos de origen, vencimiento y situación del crédito, pudiendo proponer pruebas sin que se admita como suficiente por sí sola la testifical. Es de recordar aquí que no habilita capacidad instante de un concurso la adquisición de un crédito vencido en los seis meses anteriores a la fecha de la solicitud.

3.-           Competencia orgánica y territorial.

La competencia orgánica se establece en favor de los Jueces de lo Mercantil y su jurisdicción es exclusiva y excluyente, conociendo de: (i) acciones civiles con trascendencia patrimonial; (ii) acciones sociales; (iii) las ejecuciones sobre el patrimonio del concursado; (iv) medidas cautelares; (v) las cuestiones administrativas o sociales relacionadas con el concurso.

La competencia  territorial se establece en favor del Juez de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales.  Si también tuviera su domicilio legal en España a elección del acreedor ñno del deudor- el Juez del domicilio.

Se establece la presunción de las personas jurídicas de que el centro de sus intereses principales se encuentra en el domicilio social, siendo ineficaces los cambios de domicilio realizados en los seis meses anteriores a la solicitud por tratarse de un período «suspectus´´.

En caso de ser varias las solicitudes pendientes se preferirá el Juez ante el que se presentó la primera solicitud, aplicándose el principio «prior in tempore´´.

Si el deudor no tuviere en España su centro de intereses principales, pero tuviera «establecimientos´´ (lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes) el acreedor podrá escoger entre ellos el lugar de solicitud.

4.             Cuestiones de competencia.

El Juez debe examinar de oficio su propia competencia, pudiendo el deudor plantearse declinatoria dentro del plazo de 5 días desde el emplazamiento, o los demás legitimados para la solicitud en 10 a contar desde la última publicación.

La declinatoria exigirá la audiencia del Ministerio Fiscal  y su decisión es previa a la resolución de la oposición, sin que en ningún caso suspenda la tramitación, siendo valido en todo caso lo que se actúe.

5.-           Tramitación urgente de la solicitud.

La solicitud debe ser examinada por el Juez dentro de las 24 h siguientes hábiles a su reparto, verificando si tiene competencia y si se halla completa documentalmente y en caso negativo otorgará un plazo no superior a 5 días para subsanar la solicitud o en su defecto dictará auto desestimando la solicitud del deudor, que sólo podrá recurrirse en reposición.

6.- Admisión a trámite y de medidas cautelares.

Si la solicitud la ha cursado el deudor y el Juez considera acreditada la insolvencia, dictará auto declarando el concurso.  Cuando la solicitud la inste otro legitimado y se halle completa, el auto la admitirá a trámite y ordenará emplazar al deudor con traslado de la solicitud para que comparezca en el plazo de cinco días, dentro de cuyo plazo ha tenido a disposición los autos para formular oposición y proponer prueba.  Asimismo, proveerá el Juez sobre las medidas cautelares si se hubieren solicitado. Son aplicables las normas de la LEC respecto a la solicitud  de medidas cautelares en todo aquello no específicamente regulado por la Ley Concursal.

7.-           Acumulación.

Otras solicitudes que se presenten se acumularán sin retrotraerse en el procedimiento.

Los concursos son acumulables, aunque estuvieran declarados, sin perjuicio de los convenios particulares que podrán excepcionalmente condicionarse unos a otros.

8.-Declaración del Concurso.

Si el deudor no se hubiera opuesto o se allanase a la solicitud, dictará auto declarando el concurso, así como después de la vista en caso de oposición.

Declarado el concurso, el Juez ordenará la formación de la Sección 1º y se pronunciará sobre la eficacia de las medidas cautelares adoptadas, por lo que se entiende que puede dejarlas sin efecto o sustituirlas en todo o en parte, bien por los efectos propios de la declaración de concurso u otras asegurativas.

9.-La oposición.

La oposición del presunto insolvente a la solicitud de concurso necesario formulada por su acreedor, podrá basarse en cualquier defensa, ya que la Ley no las tasa, sino enumera, en concreto: la inexistencia del hecho nodal de la solicitud o sea no se encuentra en estado de insolvencia, si bien la prueba, de ser comerciante, está tasada debiéndose de basar en la contabilidad que lleve conforme a las normas vigentes en la materia.

Dentro de los 10 días de haberse formulado oposición, se celebrará vista, de conformidad a las prescripciones del art. 19 , oyendo a las partes y a sus abogados sobre la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso y en el acto admitirá la prueba practicando la que fuera posible y de no ser así se celebrará dentro de un plazo máximo de veinte días.

El Juez tiene facultad para presidir el acto e interrogar a partes, peritos y testigos, apreciando la prueba de conformidad con la LEC.

En la proposición y administración de los medios probatorios se tendrá en cuenta lo dispuesto en los arts. 281 y ss. de la LEC.

El auto resolviendo la oposición y por tanto declarando el concurso o desestimando la solicitud, se dictará en los tres días siguientes a la vista o a la terminación del período de práctica de la prueba y es susceptible de recurso de apelación, que no tendrá efecto suspensivo, salvo que el Juez estime motivadamente y con carácter excepcional ñcomo exige la Ley-, lo acuerde y al hacerlo así deberá resolver acerca del mantenimiento de las medidas cautelares, que estuvieren adoptadas a instancia del acreedor solicitante del concurso.

La declaración de concurso exige que el auto que se dicte acordándolo contenga, entre otros, los siguientes pronunciamientos: (i) el carácter voluntario ñsi fue solicitado por el deudor- o necesario ñen los demás casos- del concurso y si el deudor ha solicitado la liquidación; (ii) los efectos sobre la facultad de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio (suspensión de los mismos, mantenimiento condicionado o puro); (iii) nombramiento y facultades de los administradores (cuando sea necesario se requerirá al deudor para que aporte la documentación necesaria para la solicitud en el plazo de diez días); (iv) las medidas cautelares; (v) el llamamiento personal de los acreedores; y (vi) la publicación que del concurso deba realizarse, que admite medios telemáticos, informáticos y electrónicos, necesariamente en el BOE, un diario de mayor difusión, en las personas de los centros de mayor interés y del domicilio de forma que se identifique el proceso y se permita la comparecencia.

10.-         Costas.

Las costas son créditos contra la masa cuando se impongan al deudor, al que se le impondrán preceptivamente si la oposición es desestimada o en caso contrario al solicitante, salvo cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho que el Juez deberá explicitar al tratarse de una excepción al principio general de vencimiento objetivo.

11.-         Régimen de recursos.

El auto es susceptible de recurso de apelación que no tendrá efectos suspensivos, facultando al Juez para que excepcionalmente lo admita en dos efectos, pronunciándose sobre el mantenimiento de las medidas, lo que podrá ser objeto de recurso de reposición.

Pueden recurrir todos los que tengan un interés legítimo y el plazo para interponer y para preparar la apelación contará para los comparecidos desde la notificación del auto y para los demás desde la última  de las publicaciones obligadas.

La desestimación de los recursos motivará la imposición de costas en lo que no opera, curiosamente, la atemperación de las dudas que se permite en la instancia.

XII.          Publicidad.

La publicidad, que incluye el nombramiento de los Administradores concursales, se lleva también a los registros en que consten bienes de la masa, en el Registro Civil si fuera persona física el concursado y en el Registro Mercantil o en otro registro público en los casos regulados (CNMV, etc.).

La anotación del concurso en los registros de bienes produce efectos de cierre del registro y se practicará por tramitación del Procurador instante, a quien la Ley exige entregar los mandamientos.

El auto declarativo del concurso abre la fase denominada de tramitación conjunta del concurso.

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