1.- Introducción.

¿Cuál es la novedad, si esas responsabilidades ya podían perseguirse mediante la interposición de la acción social o individual de responsabilidad, o la responsabilidad derivada del incumplimiento de la obligación de disolución de la compañía? 

La novedad es que dicha responsabilidad, no deberá ya ser perseguida a través de un procedimiento judicial independiente, normalmente con posterioridad a la finalización del procedimiento concursal y  sólo por el acreedor que se ha visto más perjudicado y que ha vencido el cansancio de todo procedimiento de este tipo, sino que se perseguirá ahora dentro del propio procedimiento concursal, como parte integrante del mismo, con el mismo Juez y con la participación de todas las partes interesadas en el proceso.

2.-  ¿Cuándo se inicia el trámite de la calificación?

La sección sexta, que se ocupa de la calificación del concurso, sólo deberá cumplimentarse cuando se produzca  alguna de las dos siguientes circunstancias:

a.- Aprobación judicial de un Convenio  con una quita superior a 1/3 del importe del pasivo o una espera que supere los 3 años,  ya sea para todos los acreedores o sólo para alguna clase.

b.- La apertura de la fase de liquidación que recordemos se iniciará:

     b.1.- Cuando se solicite por el deudor

     b.2.-  De oficio, cuando no se haya presentado, tramitado o aprobado una propuesta de Convenio, o bien exista una resolución judicial, que rechace, declare nulo o incumplido un convenio aprobado en Junta de Acreedores. 

3.- Tipos de calificación y  requisitos

La actual Ley Concursal reduce la calificación del concurso a dos únicas clases posibles, concurso culpable o fortuito, eliminando en consecuencia la calificación de fraudulenta regulada por el Código de Comercio de 1.885.

No existe definición explícita en la nueva norma de cuando se considerará que un procedimiento concursal debe conllevar la calificación de fortuito, sino que dicha calificación  acoge su significado de la inexistencia de las causas que generan el concurso culpable.

En cuanto a la calificación de concurso culpable, la norma define en primer lugar de forma material y de forma casuística el concepto, para pasar a continuación a ejemplificar uno de los requisitos esenciales ñel dolo o culpa grave- mediante un listado de presunciones  «iuris tantum´´

A.- Concurso culpable

Se califica el concurso de culpable cuando el deudor ha generado o agravado la insolvencia mediando actos dolosos o con negligencia grave. También existirá concurso culpable cuando los requisitos anteriormente señalados se hayan producido por actos dolosos o gravemente negligentes de los representantes legales del deudor o de sus administradores o liquidadores cuando el deudor sea persona jurídica.

En consecuencia,  para que exista concurso culpable deben de cumplirse los tres siguientes requisitos:

(i.-) Que se haya producido o agravado una situación de insolvencia ;

(ii.-) Que en la insolvencia o su empeoramiento hayan mediado actos dolosos o gravemente negligentes, y;

(iii.-) Que los actores o sujetos que realicen los actos anteriormente mencionados se encuentren incluídos dentro del «numerus clausus´´ delimitados por la Ley:

.- el deudor persona física o su representante legal,  o

.-los administradores de derecho o de hecho cuando el deudor sea persona jurídica.

En este punto y a modo de ejemplo, debemos concluir que si la persona que ha generado o agravado la situación de insolvencia (i.-) a través de actos gravemente negligentes o dolosos (ii.-)  es un apoderado o empleado del concursado, no nos encontraremos ante un concurso culpable ya que no se cumplirá el requisito personal (iii.-). Ello a no ser que se entienda que los actos producidos por el empleado o apoderado suponen una negligencia grave «in vigilando´´ de alguno de los sujetos incluídos en el apartado (iii.-)

En el mismo sentido debe destacarse que la Ley Concursal exige un acto doloso o gravemente negligente (ii.-) con lo que está reduciendo de alguna forma el nivel de exigencia establecido por la Ley de Sociedades Anónimas y Ley de Sociedades Limitada que hace responsables a los administradores de los actos que realicen sin la «diligencia debida´´, siempre que causen daño a la compañía.  De ello se concluye que un administrador podrá no ser objeto de una acción de responsabilidad derivada de un procedimiento concursal ñcuando el acto no sea  gravemente negligente-, pero podrá ser objeto de responsabilidad derivada de una acción social o individual de responsabilidad derivada de la Ley de Sociedades Anónimas o Limitada al ser el acto causante del daño realizado sin la diligencia debida.

Después de establecer el concepto, la norma  (art 164,2 Ley Concursal) pasa a establecer algunos ejemplos de actos que derivarán irremisiblemente  – en todo caso dice la Ley- en concurso culpable:

a.- Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, doble contabilidad o no reflejo de la verdadera situación patrimonial o financiera.

b.- Presentación de documentación falsa o gravemente inexacta al procedimiento concursal.

c.-   Apertura del proceso de liquidación por incumplimiento del Convenio imputable al concursado.

d.-  Alzamiento total o parcial de sus bienes por parte del deudor, dentro de  los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, o dificultar, retrasar o impedir la eficacia de un embargo anterior o previsible.

e.- Realización de contratos o actos simulados tendentes a crear situaciones patrimoniales ficticias

Nos encontramos pues, con cuatros tipos distintos de actos, incumplimiento grave de la llevanza de la contabilidad, aportación de documentación no veraz, actuaciones patrimoniales ilícitas e incumplimiento de Convenio ñsiempre que sea imputable al concursado- . Ver texto completo del artículo 164 LC en página-

B.- Presunción acto doloso o gravemente culposo «iuris tantum´´.

Se presumirá ñsalvo prueba en contrario- que existe acto con culpa grave o dolo cuando  el deudor o los demás sujetos delimitados por la norma ñVid.  iii .- anterior-  han incumplido alguna de las siguientes obligaciones:

a.- Solicitar la declaración de concurso.

b.- Colaborar con los órganos del procedimiento concursal o asistir a la junta de acreedores.

c.- Formular, someter a auditoría o depositar las cuentas anuales, en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

Debemos destacar que con el cumplimiento de alguno de los anteriores apartados ñsalvo prueba en contrario- a.-, b.- , y c.- producidos por algunos de los sujetos enumerados en el anterior apartado (iii.-)  podremos dar por cumplidos los requisitos (ii.-) y (iii.-) pero nos seguirá faltando el primer requisito (i.-) .  Así es, para que se cumpla el requisito (i.-) y exista concurso culpable, deberá de acreditarse que los  actos enumerados en el presente apartado han originado o agravado la situación de insolvencia del concursado.

4.- Sujetos de la calificacion

La Ley Concursal distingue entre dos tipos de sujetos con legitimación pasiva en el proceso de calificación, los que podríamos definir como autores/responsables y que son los causantes directos del acto tipo ñdeudor, representantes legales, administradores o liquidadores de derecho o de hecho- y los cómplices ñque ya se designaban en el Código de Comercio de 1.885-

Los cómplices son las personas, que incluyendo en su acción el mismo requisito subjetivo que los autores/responsables ñdolo o culpa grave- , han cooperado con estos últimos en alguno de los actos que han fundado la calificación del concurso como culpable.

Como cuestión a señalar en este apartado destacaríamos que el artículo 166, que define el término cómplices, excluye a los apoderados generales de dicha categoría, incluyéndolos en dicho precepto en la clase que hemos denominado autores/responsables.

Por el contrario,  los apoderados generales no se incluyen en ninguno de los preceptos que enumeran a los sujetos que constituyen el requisito personal que se precisa para calificar al concurso de culpable.

Mi opinión personal es que la práctica acabará situando al apoderado general que no pueda ser considerado como un administrador de hecho en la categoría de cómplice.

5.- Tramitación Proceso de Calificación

A.- Tipos Tramitación

Existen dos tipos de formación de la sección sexta:

a.- Primer Proceso Concursal:  Los que se formen de inicio como consecuencia de la aprobación de un Convenio con los requisitos mencionados (quita superior al tercio o espera superior a tres años).o a causa de la apertura de un proceso de liquidación.

b.- Segundo Proceso Concursal:  Los que se formen como consecuencia del incumplimiento de un Convenio con los requisitos mencionados en el anterior apartado. En este caso se producirá o (i.-) una reapertura del procedimiento en caso de que el primer proceso de calificación ya hubiera finalizado con archivo o sentencia, o (ii.-) con la creación de una pieza separada dentro de la sección de calificación aún en tramitación.

B.- Tramitación

a.-  Sujetos del Proceso

En esta norma se produce una modificación en el orden de intervención de los diversos actores del procedimiento.

Así es, en la nueva Ley Concursal las primeras alegaciones no corresponden a los órganos rectores del procedimiento sino a los interesados. Este grupo de personas ñlos interesados-, que incluye no sólo a los acreedores sino a  toda «persona que acredite interés legítimo´´ parece que podrá permitir intervenir a los socios dentro del proceso de calificación.

b.- Procedimiento

Una vez realizadas las alegaciones sobre la calificación del concurso como culpable por parte de los interesados,  se emitirá un informe por parte de la administración concursal en la que ñsi se propone que el concurso debe ser calificado como culpable- deberá señalar:

(i.-) Identidad y justificación de las personas afectadas por la calificación.

(ii.-) Identidad y justificación de los cómplices.

(iii-) Determinación de los daños y perjuicios causados por las personas señaladas anteriormente.

A continuación se trasladarán las alegaciones y el informe al Ministerio Fiscal para que emita, si es de su interés,  dictamen sobre la calificación..

Si la administración concursal y el Ministerio Fiscal coinciden en calificar al concurso como fortuito, el Juez procederá a archivar las actuaciones sin más trámite, y sin que el auto resolutorio sea recurrible por lo que parece que no tendrán ni importancia ni efecto alguno las argumentaciones contrarias que  realicen los interesados.

Si la calificación propuesta es de culpable, se dará traslado tanto al deudor como a las demás personas afectadas por la calificación y a los designados como cómplices y en caso de que se formule oposición a la calificación propuesta por cualquiera de ellos se resolverá por los trámites del incidente concursal.                                                                                                                                                                                                                                 

c.- Resolución y efectos

El Juez resolverá el incidente mediante una Sentencia que declarará el concurso como fortuito o culpable, fundamentando en este último caso la causa en que se base la calificación.

En el caso de que el concurso sea calificado como  culpable, la Sentencia deberá además determinar:

(i.-) Las personas afectadas por la calificación, así como las que se les atribuya la condición de cómplices.

(ii.-) Inhabilitación de las personas afectadas por la calificación ñlas que denominamos autor/responsable-  para administrar patrimonio ajeno, así como para representar o administrar a cualquier persona.  Dicha inhabilitación, que  deberá fundamentarse en la gravedad de los hechos y los perjuicios causados, podrá tener un período de duración de 2 a 15 años.

(iii.-) Respecto de los autores/responsables y de los cómplices se establecerá:

.- la pérdida u obligación de devolución de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa, o hubieran obtenido indebidamente del deudor o de la masa.

.-  la obligación de indemnización  de los daños y perjuicios causados.

(iv.-) Si la sección sexta  hubiera tenido como fundamento de su apertura el inicio de la fase de liquidación y hubiera finalizado con la calificación de culpable, la Sentencia podrá además condenar a los administradores o liquidadores de derecho o de hecho al pago total o parcial de los acreedores cuyo crédito no haya sido cubierto con la realización del activo del deudor concursal.

La Ley intenta también impedir que un cambio premeditado del órgano de administración con anterioridad a la declaración del procedimiento concursal pueda evitar la responsabilidad anteriormente establecida, ampliando el marco de la legitimación pasiva hasta los administradores o liquidadores de derecho o de hecho que lo hubieran sido dentro de los 2 años anteriores a la declaración del concurso.

La Sentencia de la calificación podrá ser apelada por cualquiera de las partes comparecidas en el procedimiento.

De este apartado, fundamental por la gravedad de los efectos de la responsabilidad que del mismo emanan, debe destacarse:

.- la diferencia ñ lógica por la distinta responsabilidad de sus cargos- en cuanto a responsabilidad que se deriva de la condición de autor/responsable o de cómplice, ya que estos últimos no son inhabilitados, ni están afectos por la posible responsabilidad del pago total o parcial a los acreedores mencionados en el anterior apartado iv.-. ;

.- que  si bien si pueden ser inhabilita

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