1.- Introducción.

Uno de los supuestos recogidos en el artículo 37, objeto de estudio, que quizá plantea más problemas interpretativos es el contemplado en el apartado b), en virtud del cual “los trabajadores tendrán derecho al disfrute de dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando por tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”.

La mera lectura de los supuestos contemplados en el precepto transcrito, permite llegar a la conclusión de que aparecen conceptos indeterminados, tales como qué debe entenderse por enfermedad grave u hospitalización o por desplazamiento. Mención aparte merece el grado de parentesco, que será objeto de un apartado concreto.

Este apartado también es objeto de la negociación colectiva, en algunos casos estableciendo los criterios para la aplicación de la norma, supliendo las lagunas que pueda presentar el Estatuto de los Trabajadores, y en otros, mejorando los mínimos de derecho necesario, aunque son también muchos los supuestos en los que únicamente se limita a reproducir el apartado b) del art. 37, lo que conduce a conflictos que ya han sido resueltos a través de la jurisprudencia.

Asímismo, tampoco podemos dejar de hacer mención al hecho de que los supuestos recogidos en el enunciado tienen el carácter de “numerus apertus” y al mismo tiempo de mínimos de derecho necesario.

Tales afirmaciones no suponen un contrasentido, puesto que a través de la negociación colectiva es frecuente la ampliación de las contingencias que dan lugar al derecho, siempre y cuando respeten las previsiones que con carácter mínimo establece la legislación vigente.

De esta forma, a título de ejemplo, no sería posible reducir a un día el permiso en supuesto de nacimiento o bien los días de disfrute en supuesto de desplazamiento, pero si en cambio introducir criterios que puedan permitir la interpretación.

En la práctica,  los aspectos que plantean mayor problemática consisten en la interpretación de los siguientes puntos:

1)       Calificación de la gravedad del accidente o enfermedad.

2)       Alcance del término “hospitalización”.

3)       Familiares incluidos en el grado de parentesco a que se refiere la Ley.

4)       Distancia exigible para que la duración del permiso se amplíe a cuatro días.

Todo ello ha sido objeto de interpretación por parte de la jurisprudencia, la cual viene sosteniendo un carácter amplio de las acepciones, según se expondrá a continuación, de manera que en la práctica resulta difícil limitar el derecho a su disfrute.

El objeto del presente trabajo consiste en efectuar una aproximación a la interpretación dada por nuestros Tribunales a las cuestiones planteadas y conocer desde un punto de vista práctico el alcance del derecho.

2.- Supuestos protegidos: accidente o enfermedad graves y hospitalización.

La Ley de conciliación familiar de 1.999 modificó las causas que daban lugar al reconocimiento del derecho.

De esta forma, mientras en la regulación anterior a la Ley 39/1999, de 5 de noviembre únicamente se reconocía el derecho a ausentarse con remuneración por enfermedad grave, en la actualidad se contempla, además de los supuestos ya existentes, el accidente o enfermedad grave u hospitalización, todo ello a fin de dar cumplimiento a la Directiva Comunitaria 96/34/CE de 3 de junio de 1.996, que establece, en su cláusula tercera, lo siguiente:

1.- Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para autorizar a los trabajadores a ausentarse del trabajo, conforme a la legislación, los Convenios Colectivos y/o los usos nacionales, por motivos de fuerza mayor vinculados a motivos familiares urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata del trabajador.

2.- Los Estados miembros y/o los interlocutores sociales podrán precisar las condiciones de acceso y las modalidades de aplicación de la cláusula 3.1 y limitar dicho derecho a una duración determinada por año y/o caso.

El legislador español no ha limitado temporalmente los días de ausencia por unidad de tiempo o el año, pero en cambio si lo hace “por caso”. De esta forma, cada vez que se produzca una enfermedad o accidente grave u hospitalización, el trabajador tendrá derecho al disfrute del permiso.

Hasta tal punto es así, que mientras la protección únicamente contemplaba la enfermedad grave, de modo que cada proceso mórbido daba derecho a un permiso, en la actualidad cada internamiento, aunque provenga de un misma enfermedad o accidente, permitiría el disfrute de una nueva  ausencia remunerada.

A continuación, intentaremos establecer los criterios para apreciar concurrentes los requisitos que se exigen para apreciar la concurrencia de gravedad u hospitalización, no sin advertir que deberemos estar a la casuística y a la interpretación, que con un gran margen de discrecionalidad, efectúan Juzgados y Tribunales en cada supuesto concreto, en cuya valoración se tiene en cuenta la buena fe.

2.1.- Criterios para determinar la gravedad.

La gravedad de la enfermedad viene dada por la necesidad de atención del enfermo y en principio deberá acreditarse mediante el correspondiente certificado médico, del que se pueda deducir el alcance de la dolencia.

Tal exigencia permite cumplir con el requisito de justificación y al mismo tiempo valorar la gravedad de la enfermedad o el accidente, sin que ello suponga invadir la esfera de la intimidad del trabajador.

No obstante, en caso de discrepancia, será el orden jurisdiccional social quien deba resolver, atendiendo no sólo a criterios médicos, sino a las previsiones del convenio colectivo e inclusive a circunstancias concurrentes, como puede ser el momento de su solicitud, si se efectúa en una fecha cercana al inicio de la dolencia o ya casi al final de su curso.

Antes de la entrada en vigor de la Ley de Conciliación Familiar, se equiparaba gravedad con intervención quirúrgica, de forma que de producirse éste era causa suficiente para apreciar la concurrencia de causa, al considerarse que si la intervención quirúrgica presentaba cierta dificultad, la enfermedad de origen también debía ser grave, extendiéndose inclusive el derecho al disfrute del permiso a aquellos supuestos en los que aún no existiendo dicha complicación, se entendía por intervención quirúrgica aquella que por medio de la cirugía tiene por finalidad curar una enfermedad.

No  obstante, tal equiparación no está exenta de dificultades, dado que prácticamente  a medida que las técnicas quirúrgicas se han ido perfeccionando, algunas intervenciones, como pudiera ser la de cataratas, ejemplo por excelencia que se repite a lo largo de la jurisprudencia, se efectúan de forma ambulatoria, lo que obligará, de acuerdo con lo manifestado anteriormente, a estar a la casuística que pueda presentarse.

2.2.- Criterios para considerar la hospitalización causa del derecho.

La inclusión expresa del término “hospitalización”, aunque debiera haber clarificado la situación, no ha hecho más que introducir un elemento nuevo de discusión, acerca de cuál es su alcance, concretamente, si es suficiente con acudir a los servicios de un hospital, aún cuando no comporte ingreso, o por el contrario, se exige internamiento para que se genere el derecho.

La interpretación lógica sería considerar que no basta con ser asistido en un centro hospitalario, dado que la atención médica podría coincidir con la que se dispensase en un Centro de Asistencia Primaria – p.e. acudir a urgencias por una gripe, recetando un tratamiento médico a seguir en el domicilio -.

En este sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudenciaen la que se declara que permanecer unas horas en un establecimiento hospitalario para la práctica de un tratamiento es una medida terapéutica, pero no acredita el derecho al disfrute. Por tanto, se distinguiría entre  el significado de los términos “permanecer” o “ingresar”.

No obstante, la doctrina jurisprudencial no es unánime y aunque sería más lógico sostener la anterior tesis, que parece ser la mayoritaria, la misma Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, aunque con diferente ponente,  ha declarado que el término hospitalización debe entenderse en términos amplios, según la definición que de hospital establece el artículo 65 de la Ley General de Sanidad “establecimiento encargado tanto del internamiento clínico, como de la asistencia especializada y complementaria que requiere su zona de influencia”, lo que permitiría incluir también los ingresos ambulatorios.

Entendemos que el espíritu del legislador no ha sido este, puesto que llevado al límite una simple consulta a un especialista en un centro hospitalario, podría dar derecho a los parientes al disfrute del permiso, pudiéndose dar el contrasentido de que el “enfermo”, por ser titular de asistencia sanitaria, no tuviese derecho a la retribución de ese tiempo.

3.- Familiares con derecho al disfrute

            3.1.- Grado de parentesco incluido.

Una lectura rápida del precepto y sin mayores profundizaciones permitiría concluir que no existe duda sobre quienes son los parientes con derecho al disfrute del permiso: segundo grado por afinidad y consanguinidad, al resultar de aplicación las reglas previstas en el artículo 918 del Código Civil. En tal sentido, el artículo 919 dispone que el “cómputo del que trata el artículo anterior rige en todas las materias” y por tanto también en el ámbito laboral.

En principio, cualquier familiar, ya sea ascendiente, descendiente o colateral podría solicitar el disfrute del permiso, inclusive los cónyuges separados, puesto que la norma no exige la convivencia.

No obstante, la amplitud del precepto, comporta no pocos problemas interpretativos, fundamentalmente en lo que a la afinidad se refiere

            3.2.- Especial consideración de la afinidad y su interpretación jurisprudencial.

Ahora bien, la cuestión litigiosa se suscita cuando de cuñados se trata y en suma, si el hermano/a del cónyuge da derecho al disfrute del permiso.

Debemos señalar que no se discute el alcance del vínculo de afinidad, como las que evocan los adagios “adfines inter se non sunt afines” – entre los afines de un cónyuge y otro cónyuge no existe afinidad – o “adfinitas in cónyuge superstite non deletur” – la afinidad no cesa por la muerte del cónyuge -.

En un primer momento, el Tribunal Supremo confirmó la limitación de la afinidad al vínculo que existe entre cada cónyuge y los parientes del otro, sin posibilidad de extensión del mismo a los afines de los afines – consuegros o concuñados en lenguaje coloquial -. No obstante, dicha doctrina fue superada y salvo que en el Convenio Colectivo de referencia se limiten los parientes políticos que dan derecho al disfrute, los hermanos/as del cónyuge, tendrían la consideración de parientes por afinidad.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el núcleo de la controversia se centraría en si el vínculo de afinidad crea una relación recíproca o bilateral entre los afines, o si se trata de una relación que vincula unilateralmente a un cónyuge con los consanguíneos del otro cónyuge, pero no a éstos con aquél.

Los vínculos de afinidad, y específicamente el vínculo entre cuñados no constituyen en todos los casos lo que la doctrina ha llamado una relación simétrica en sentido estricto, en la que las posiciones de las partes sean exactamente de igualdad. Pero lo que no es dudoso, es que nos encontramos ante una relación bilateral, que proyecta sus principales efectos en doble dirección. Esta bilateralidad de la relación de afinidad, permite en principio afirmar que no sólo es cuñado el hermano del cónyuge, sino también el cónyuge del hermano, en cuanto que una u otra posición dependen del punto de vista que se adopte para describir la relación, y en cuanto que ésta, descrita en toda su complejidad, comprende los lazos o vínculos en uno y otro sentido existentes en la misma.

El sustrato social de la relación jurídica de afinidad es la unión o proximidad entre dos linajes, que produce la existencia de un eslabón común entre ellos. Y es justamente esta proximidad la que ha generado unos deberes o usos sociales, que el ordenamiento jurídico comprende, dentro de ciertos grados o líneas , en obligaciones o normas jurídicas de distinto contenido.

La anterior consideración del origen y desenvolvimiento de la relación de afinidad permite afirmar que el concepto jurídico de la misma no debe definirse al margen o con abstracción completa de los deberes y usos que son práctica entre los afines en la convivencia social.

Esos deberes y usos sociales se caracterizan por la bilateralidad o doble dirección. En suma, el significado y la finalidad del instituto jurídico laboral del permiso por desgracia familiar es precisamente armonizar o hacer compatibles las obligaciones de trabajo con los deberes sociales y familiares de asistencia y compañía que surgen en los casos de fallecimiento o enfermedad grave de parientes o afines muy próximos, evitando que el cumplimiento de las primeras pueda anular o impedir por completo el cumplimiento de los segundos.

4.- Momento del disfrute del permiso y duración. Especial consideración de la ampliación por traslado.

De acuerdo con lo que hemos manifestado, la duración del permiso es un mínimo de derecho necesario y por tanto, no puede ser inferior a las previsiones del Estatuto de los Trabajadores.

En tal sentido, señalar que los Convenios Colectivos tienden a mejorar esos mínimos legales, incluidos los supuestos de desplazamiento.

Es en este punto en el que se plantean no pocas cuestiones de índole práctica.

Una de las cuestiones litigiosas, se plantea cuando el trabajador presta sus servicios a tiempo parcial o con jornada reducida. La jurisprudencia es unánime al declarar que no cabe su reducción en proporción a la duración de la jornada, puesto que la posibilidad de enfermar, o de cualquier otra de las contingencias recogidas en la norma no se reducen por tener una jornada inferior a la habitual .

Respecto al momento del disfrute será preciso distinguir según se trate de nacimiento, fallecimiento, enfermedad o accidente.

Para determinar cuál es el momento del disfrute deberemos estar a cual es la finalidad perseguida con el mismo.

De esta forma, cuando se trata de enfermedad, accidente u hospitalización, no se exige una fecha concreta ni se limita el periodo de disfrute, puesto que la finalidad es atender al enfermo, por estar vinculado el disfrute del permiso a la evolución de la enfermedad y no con la fecha de ingreso hospitalario. No obstante, deberían primar los principios de buena fe y equidad, puesto que en otro caso, se podrían producir situaciones que permitieran disfrutar de unos días de ausencia sin motivación alguna.

En cambio, el permiso por nacimiento del hijo tiene por objeto las necesidades que crea un hecho de esta naturaleza y por tanto debe disfrutarse cuando acaece el nacimiento del hijo y no en momento posterior.

Sin embargo, diferente sería la situación coincidente con un fin de semana, en cuyo caso, cabría la posibilidad de ausentarse los dos primeros días laborables. Al respecto, también deberían ser tenidas en cuenta las previsiones del convenio colectivo, puesto que algunos hablan expresamente de días “hábiles”, entendiendo por tales de lunes a viernes.

En cuanto al de fallecimiento, no puede disfrutarse cuando ya han tenido lugar los funerales, por lo que de coincidir con el fin de semana y a excepción de aquel supuesto en que se amplíe la duración por desplazamiento, no habría posibilidad de señalar una fecha diferente.

Otra de las cuestiones conflictivas es qué se entiende por desplazamiento y cuál es la distancia necesaria para disfrutar, como mínimo, los cuatro días previstos legalmente.

Nuestros Tribunales hacen una interpretación literal del artículo y señalan que el hecho del desplazamiento es la circunstancia que genera la ampliación a cuatro días, sin que su concesión esté condicionada por la existencia de un determinado kilometraje.

La interpretación literal del precepto nos lleva a que en la práctica, automáticamente se ampliaría el plazo, aún cuando se tratase de poblaciones limítrofes, lo cual podría dar lugar a situaciones manifiestas de abuso de derecho.

En nuestro entender, nada obstaría a que a través de la negociación colectiva pudiera fijarse la distancia exigible para entender necesaria la existencia de desplazamiento, máxime cuando existen más medios de comunicación y más accesibles que en el momento que se redactó la Ley.

Finalmente, cabría plantearse cuántas veces puede hacer uso del derecho el trabajador y la respuesta es que tantas como situaciones en que se produzca, puesto que el legislador no establece ninguna limitación al respecto.

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