Modificaciones introducidas por la Ley de Transparencia en las sociedades anónimas

A) Modificaciones relativas a la Junta General

La primera modificación que realiza la Ley 26/2003 es la adición de dos nuevos apartados (4. y 5.) al art. 105 TRLSA relativo a las limitaciones de los derechos de asistencia y voto en la junta general. Destaca de la regulación:

a)                      el voto sobre puntos comprendidos en el orden del día de cualquier clase de junta general podrá delegarse o ejercitarse por el accionista mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice la identidad del sujeto.

b)                      los votos emitidos “a distancia” computarán como “presentes” a efectos de constitución de la junta.

La segunda modificación que realiza la Ley, íntimamente relacionada con la que se acaba de poner de manifiesto, se lleva a cabo en el art. 106 TRLSA regulador de la representación en las juntas generales dándose una nueva redacción al apartado 2 y señalándose que la representación deberá conferirse por escrito o por medios de comunicación a distancia que garanticen la identidad de quien ejercita su derecho de voto.

            No cabe duda que las modificaciones señaladas tienen una importante repercusión en la actualidad donde la utilización del correo electrónico es uno de los medios de comunicación más habituales convirtiéndose sin duda alguna, a partir de ahora, en uno de los medios principales para “asistir”, votar y conferir la representación en junta general.

            Antes de pasar a analizar las modificaciones verdaderamente esenciales realizadas por la Ley 26/2003 (deberes de los administradores), un último apunte relativo a la junta general que ya deja entrever el propósito de transparencia que se pretende.

El art. 112 TRLSA relativo al derecho de información de la junta general se modifica para establecer una estricta regulación. Así, hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores -acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día-, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes, estando los administradores obligados a facilitarla por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Este derecho de información se extiende igualmente durante la misma celebración de la junta general, donde los accionistas podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer ese derecho de información en ese momento, los administradores estarán obligados a hacerlo por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

B) Modificaciones relativas a los deberes de los administradores

            Centrándonos ya en las modificaciones hechas por la Ley 26/2003 relativas a los deberes y responsabilidades de los administradores, comenzamos analizando el art. 127 TRLSA “deber de diligente administración” que queda redactado de la siguiente forma:

“1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.

2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad”

            Con esta redacción se mantiene el principio rector de la administración empresarial: diligencia de un ordenado empresario y un representante leal, explicitándose además la obligación de los administradores de estar al tanto de la marcha de la sociedad, una obligación que si bien existía con anterioridad, en muchas ocasiones quedaba vacía de contenido cuando la administración de hecho no se correspondía con la formalmente establecida.

            Pero la Ley 26/2003 da un paso más en la estipulación de los deberes de los administradores introduciendo nuevas obligaciones en el articulado legal:

Art. 127 bis TRLSA: “Deberes de fidelidad”

“Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad.”

            Se introduce así una obligación de fidelidad en el sentido más amplio posible al circunscribirse éste al “interés de la sociedad”.

Art. 127 ter TRLSA: “Deberes de lealtad”

            La regulación de los deberes de los administradores que se realiza en este artículo es interesantísima y refleja indudablemente el principio de trasparencia que se pretende establecer en la regulación de las sociedades mercantiles españolas al objeto de dar confianza al mercado, un mercado que cada día más se internacionaliza y se encuentra enmarcado en una economía globalizada.

            La primera obligación que se liga a la de lealtad del administrador es una obligación negativa: NO utilizar ni el nombre de la sociedad ni su cargo para realizar operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas. Se trata por tanto de desligar a la sociedad de toda actividad ajena a la misma que puede verse beneficiada por su prestigio.

            En este punto hacemos un inciso para comentar la concreción y exhaustividad de la definición que hace la Ley 26/2003 respecto a las personas, físicas y jurídicas, que deben entenderse vinculadas a los administradores:

Cuando el administrador es una persona física, se entienden como personas vinculadas a éste:

–          su cónyuge o persona con análoga relación

–          ascendientes y sus cónyuges

–          descendientes y sus cónyuges

–          hermanos del administrador o de su cónyuge, y sus cónyuges

–          sociedades pertenecientes a un mismo grupo [es decir, las que tiene unidad de decisión (supuestos art. 42.1 CCom o cuando la mitad más uno de los consejeros de la dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta)]

Cuando el administrador es una persona jurídica, se entiende que son personas vinculadas a ella:

–          socios de sociedades pertenecientes a un mismo grupo

–          administradores de derecho o de hecho del administrador persona jurídica

–          liquidadores del administrador persona jurídica

–          apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica

–          las sociedades que formen parte del mismo grupo

–          las personas que respecto del representante (persona física) del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas.

La segunda obligación ligada al deber de lealtad de los administradores es de nuevo una obligación negativa:

Los administradores sólo podrán realizar inversiones u operaciones ligadas a bienes de la sociedad en beneficio propio o de personas a él vinculadas:

a)       cuando no hubieran tenido conocimiento de las mismas por razón de su cargo, o

b)       cuando, ofrecida la inversión o la operación a la sociedad o teniendo ésta interés en aquellas, la sociedad las haya desestimado sin mediar la influencia de dicho administrador.

Con otras palabras: queda prohibido a un administrador realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad cuando haya tenido conocimiento de las mismas por razón de su cargo o cuando, interesando a la sociedad, ésta las haya desestimado por su influencia.

Se trata por tanto de evitar conflicto de intereses, de señalar explícitamente la imposibilidad de que los intereses de los administradores y los de la sociedad puedan afectar negativamente a ésta.

Señalada con anterioridad la confusa redacción de este art. 127ter.2 TRLSA, y a modo simplemente de reflexión, en este punto reseñamos la siguiente expresión:

“inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad”

Atendiendo al espíritu de la norma: ¿no hubiera sido más adecuado ligar esta prohibición a los intereses de la sociedad en lugar de a sus bienes?

Quizá la jurisprudencia, matice el texto legal en este sentido.

El párrafo tercero del art. 127 ter TRLSA es, junto con el cuarto, la modificación más importante que ha llevado a cabo la Ley 26/2003, pues regula la obligación por parte de los administradores de comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, ya sea directo, ya indirecto, que pudiera tener con el interés social así como la de abstenerse de intervenir en dichas operaciones.

De esta forma se trata nuevamente de dar trasparencia tanto a la organización y administración social como a las operaciones sociales.

Quizá podría surgir, respecto a la redacción del primer párrafo de este art. 127ter.3 TRLSA, el problema de determinar qué debe entenderse por situación de conflicto directo o indirecto, concepto jurídico indeterminado. Sin embargo entiendo que la aplicación de la razón en el caso concreto, y el criterio sin duda extensivo que pueda establecer la jurisprudencia con el fin de salvaguardar el interés de la sociedad, eliminarán dicha posible incertidumbre.

No obstante, este apartado 3 del art. 127ter TRLSA incluye algo más. Hace referencia a la obligación de reflejar esas situaciones de conflicto de intereses, entre los administradores y la sociedad en el “informe anual de gobierno corporativo”.

Esta obligación resulta cuanto menos “curiosa” ante la inexistencia de regulación de dicho informe en el TRLSA.

El informe anual de gobierno corporativo lo introduce la misma Ley 26/2003 pero no como reforma de la Ley de Sociedades Anónimas, sino como modificación de la Ley del Mercado de Valores, al establecer la obligación de que todas las sociedades anónimas cotizadas hagan público anualmente el informe mencionado con el contenido que se señala.(ver cuadro 4 en página)

De acuerdo con lo expuesto, entiendo que existen dos posibles interpretaciones del segundo párrafo del art. 127ter.3 TRLSA:

La primera, sería que dicho segundo párrafo “sobre” en el articulado de la Ley de Sociedades Anónimas, pues el art. 116.1 LMV es claro al determinar que son las sociedades anónimas cotizadas quienes deberán publicar un “informe de gobierno corporativo”.

En este punto, quien suscribe se permite añadir que nada le hubiera costado al legislador incluir como parte del contenido mínimo de dicho informe las situaciones de conflicto de intereses entre administradores y sociedad, en lugar de redactar el segundo párrafo del art. 127ter.3 TRLSA.

La segunda interpretación que podría darse es que el legislador se “equivocó” al señalar informe anual de gobierno cuando quería decir, por ejemplo, memoria como hace más tarde en el art. 127ter.4 TRLSA. De esa forma, hubiera cumplido plenamente con el espíritu de la ley, al obligar a TODAS las sociedades anónimas, y no sólo las cotizadas, a reflejar y publicitar a través de sus cuentas anuales los conflictos de intereses en que se encuentren sus administradores con la sociedad.

Dicho esto, y sea cual se la interpretación que se adopte, la realidad es que atendida la literalidad de la ley, las situaciones de conflicto de intereses sólo se reflejarán en el informe anual de gobierno corporativo, y por tanto, sólo en las sociedades anónimas cotizadas, lo que supone que el espíritu de la norma no queda plenamente satisfecho, al quedar las sociedades anónimas no cotizadas sin esa obligación.

Finalmente nos referimos al párrafo 4 del art. 127ter TRLSA que señala como obligación de los administradores comunicar a la sociedad:

–          la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social

–          los cargos o las funciones que en ella ejerzan

–          la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social.

De nuevo la búsqueda de la trasparencia se hace patente, máxime cuando se especifica que toda esa información habrá de incluirse en la memoria.

Nótese igualmente que el legislador ha querido “atar” perfectamente la obligación que tienen los administradores de informar a la sociedad pues con las tres premisas señaladas quedan cubiertas prácticamente en su totalidad, todas las situaciones que pudieran afectar de alguna forma a la buena marcha de la sociedad.

Así:

1º ) no sólo obliga a los administradores a informar de su participación en el capital de una sociedad que tenga el mismo género de objeto social, sino cuando éste pueda entenderse análogo o complementario, extendiendo así la obligación de información a la práctica totalidad de participaciones.

2º ) obliga a los administradores a dar a conocer su intervención en la organización y gestión de aquellas sociedades, permitiendo a la sociedad controlar un posible conflicto de intereses.

3º ) con la obligación de comunicar la realización por cuenta propia o ajena del mismo, de análogo o complementario género de actividad, otorga a la sociedad otro medio de control de su actuación y de posibles conflictos de intereses.

Art. 127 quáter TRLSA: “Deber de secreto”

            El deber de secreto que antes se recogía de forma genérica en el mismo art. 127 TRLSA “Ejercicio del cargo”, queda ahora concretado y extensamente regulado en este nuevo artículo donde expresamente se salvaguarda toda la información de la sociedad a la que los administradores hayan podido tener acceso por razón de su cargo.

            Asimismo, se establece también explícitamente dicha obligación en el caso de que la administración la realice una persona jurídica, recayendo este deber sobre su representante legal.

 Ver texto íntegro del artículo en documento adjunto

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