La importancia de la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal en los negocios jurídicos

Se encuentran en el ordenamiento jurídico numerosas normas que tienen como finalidad resolver problemas que se producen diariamente, ostentando, por ende, una gran utilidad para los ciudadanos. Así ocurre, por ejemplo, con los negocios jurídicos en general y los contratos en particular.

Cuando se incumple un contrato, se pueden desplegar dos planes de actuación por el artículo 1124 del Código Civil, el ejercicio de la acción de cumplimiento y el ejercicio de la acción de resolución para la ineficacia del contrato, con la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios en ambos casos. El problema llega cuando se pretende pensar en la posibilidad de pretender una sanción penal por lo que en principio podría ser un simple incumplimiento contractual, algo que sucede con bastante frecuencia por la mayor contundencia de las normas penales.

El Código Penal regula varios delitos, las estafas, que invitan a surcar las fronteras entre el mero incumplimiento contractual y la infracción penal. Por un lado, el artículo 248 establece que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, incluyendo este delito las manipulaciones informáticas que entrañen una disposición patrimonial no consentida y perjudicial para el titular del bien o dinero. Por otro lado, se castiga: al que, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero; al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero; y al que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.

Se ha de partir del sinalagma, construido a partir de la labor de los romanos con la mítica frase “do ut des”, que significa que doy para que me des. Por ese motivo, se puede plantear la controversia en torno a la posibilidad de la existencia de un delito cuando se busca que obtener algo sin el ánimo de dar, cuestión que ha analizado en numerosas ocasiones la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 758/2021, de 7 de octubre, determina que “el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por un previo engaño por parte del sujeto activo”, pues “La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables”, de manera que “La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado”. Concretamente, “La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de estricta tipicidad que concurren en el primero”, así que “No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial”. De estas afirmaciones se extrae, lógicamente, que se necesita, para que pueda cometerse un delito en el marco de la ejecución de las obligaciones propias de un contrato, que haya un plan preconcebido que busque instrumentalizar un negocio jurídico como un medio con el que cometer un delito contra el patrimonio.

Sala Segunda del Tribunal Supremo. (Foto: Ignacio Gil)

Articular un negocio jurídico como medio delictivo supone que la parte que comete la infracción penal ya conoce con carácter previo el comportamiento que va a desplegar y el perjuicio que va a ocasionar. Por ello, la sentencia señalada afirma que “La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía”, porque “en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda”, así que “La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo”, razonamiento, que permite decir que “Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales” y que, “aun cuando se produzca una grave lesión patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en la propia conducta incumplidora se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma adquiere una exclusiva trascendencia civil”.

Debe destacarse que la STS 758/2021, de 7 de octubre, recoge un razonamiento lógico, pero puede chocar con el artículo 1269 del Código Civil, que, no estando citada en la resolución analizada, establece el dolo como causa de anulabilidad de los contratos al disponer que “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Precisamente, en el dolo también hay un plan previo para convencer a una persona para que celebre un contrato por picar en el cebo construido a partir de un engaño, aunque se pueden hallar elementos clasificadores de la distinción del dolo civil con el dolo penal, que es propio del delito de estafa.

En el dolo civil se busca por una parte conseguir la celebración de un contrato con unas condiciones muy provechosas que perjudican a la otra parte, que llega a recibir una prestación. Sin embargo, en el dolo penal de estafa, se utiliza un engaño para recibir sin dar nada a cambio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1997 indicó que “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles”.

Después, la Sentencia del Tribunal Supremo 499/2019, de 23 de octubre, afirmó que “es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno”, motivo por el que “La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto”. Precisamente, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 249/2017, de 5 de abril, que “Constituye doctrina reiterada de esta Sala (entre otras muchas SSTS 265/2014 de 8 de abril o 660/2014 de 14 de octubre) que en la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado» el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales”, ya que, “Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado”.

Las pautas para distinguir el ilícito civil del ilícito penal en los negocios jurídicos ya estaban bien fijadas hace tiempo. No obstante, habrá que atender a las circunstancias de cada situación y, más importante, a la pretensión del perjudicado, la estrategia de su abogado y el criterio del órgano jurisdiccional, pues no resulta extraño que, ante un mismo caso con fuertes tonalidades grises, diferentes jueces penales puedan decir lo contrario.