Ley concursal: Primeras consideraciones sobre la interpretación y aplicación de la ley

I.- Preámbulo

Tras seis meses de aplicación efectiva de la Ley Concursal 22/2003 (Base de datos Economist & Jurist Legislación Marginal -. )y de la Ley orgánica 8/2003 LEY ORG¡NICA 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. (Base de datos Economist & Jurist Legislación Marginal 24049) muchos han sido los acontecimientos que se han venido sucediendo tanto en el ámbito doctrinal como en la denominada jurisdicción menor (juzgados de lo mercantil) desarrollando, comentando y aplicando las citadas normas. En la actualidad existen procedimientos concursales- no tantos como se esperaban- en casi la totalidad de las provincias y todos los operadores jurídico-económicos parecen apostar por un mayor desarrollo de esta especialidad en el ámbito judicial; sin embargo, cuando hablamos de datos estadísticos, la comparación es irremediable respecto de los juzgados de primera instancia olvidando, a mi entender, que lo deseable no se fija en virtud de criterios de comparación sino de conformidad a otros criterios como calidad, posibilidad de estudio, celeridad, especialidad o, por decirlo en palabras de la propia ley orgánica para la reforma concursal: resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica, celeridad conseguida por la mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios y coherencia y unidad en la labor interpretativa de las normas.

Actualmente se discute cual es el idóneo módulo de entrada en los juzgados de lo mercantil (cuestión que falta por desarrollar) y la especialización de la segunda instancia mediante la creación de secciones o plazas orgánicas en las mismas. Sin duda el primero de estos apartados debe contemplarse a la vista de la complejidad de la materia y sin que sirva de excusa el hecho de su anterior atribución a la jurisdicción civil a órganos no especializados, pues lo conveniente no es la comparación con el que tiene una excesiva carga de trabajo sino conforme a los criterios señalados; respecto del segundo apartado será importante generar confianza en dichos operadores jurídico-económicos con un completo desarrollo de todas las instancias y del Tribunal Supremo que garanticen los criterios homogéneos a los que se refiere la exposición de motivos y eviten resoluciones contradictorias- en lo que sea posible- en este ámbito de indudable vocación europea.

II.- Funcionamiento de los Juzgados

Señala E. PERDIGUERO  que los primeros meses de funcionamiento de los Juzgados de lo Mercantil han evidenciado problemas competenciales entre los juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia y con los juzgados de lo social. Para solucionar dichos problemas avanza el citado autor que será necesario un rodaje de la Ley que permita su nítida determinación, la adopción de criterios por los órganos superiores y la discusión y debate de dichos problemas en el seno de los foros que al efecto se puedan celebrar. Estas tres soluciones resultan sin embargo incompletas si no tenemos en cuenta la necesidad de reforma que también se está poniendo de manifiesto para determinar criterios claros y desarrollados en una ley que si bien todos han considerado positiva ( hágase la Ley aunque la haga el diablo -dijo ANGEL ROJO) adolece en determinados apartados de un desarrollo más completo que permita que esos criterios de órganos superiores no puedan ser contradictorios con el espíritu de la ley o respecto de unas y otras Audiencias Provinciales.

III.- La necesidad de la reforma.

También se ha escrito mucho, antes y después de la aprobación del nuevo texto legal, de la necesidad de la reforma que se ha fundamentado en dos pilares esenciales: por un lado el arcaísmo de las normas que regulaban la materia y que se encontraban dispersas en textos de los siglos XIX y XX y vigentes los reinados de Fernando VII, Alfonso XII, Regencia de Maria Cristina o reinado de Alfonso XIII; en algún supuesto como en la suspensión de pagos con leyes provisionales como la de 1922 todavía vigente y que en la actualidad se sigue aplicando a los procesos en tramitación. El segundo pilar en el que se fundamentaba es en la propia evolución internacional del derecho concursal y que en la actualidad tenía como bases esenciales la guía legislativa elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o la propia normativa comunitaria mediante el Reglamento de Insolvencia 1346/2000. En todos ellos pero también en las regulaciones de nuestro cercano derecho comparado como el Bankruptcy Act anglosajon o la normativa francesa de « faillite´´ ya se establecen como bases de la nueva regulación no «estigmática´´ del derecho concursal  la necesidad de desarrollar la institución a partir de dos pretensiones esenciales como son permitir el salvamento de la empresa o la liquidación ordenada de la misma cuando llegue a supuestos de crisis que determinen una carencia de flujos de efectivo necesarios para cumplir con las responsabilidades y servicios. Así, el concepto de iliquidez se recoge en «Sistemas de efectivos de insolvencia. Principios y Pautas´´ del Banco Mundial ñ principio 9- como el necesario indicador de situaciones concursales, de forma contraria a la utilización del comparativo entre activo y pasivo ( Artículo 2166 del Código Civil Federal Alemán).

Sin embargo la reforma en relación a dichos fines no ha cumplido adecuadamente con la necesaria adaptación o retroacción que era exigible respecto de la normativa anterior. Así la disposición transitoria primera de la ley concursal ( en adelante LC) resulta incompleta y contradictoria en su aplicación a los procedimientos que durante mucho tiempo se seguirán tramitando en los juzgados de instancia ñ algunos de cuyos apartados veremos en el desarrollo de este pequeño artículo- pues a veces se remite a la normativa actual como es el caso de la liquidación ( apartado 2) regulada en ella pero sin tener en cuenta que en los supuestos de suspensión de pagos no ha existido una verdadera clasificación de créditos o que en los supuestos de quiebras y concursos la clasificación obedece a criterios diferentes de los regulados en la normativa actual y específicamente en la liquidación. De igual forma establece en su apartado 4 el régimen del contenido del convenio en determinados supuestos pero sin prever un cambio de normativa que permita aplicar las causas estrictas ( numerus clausus) a la impugnación de dichos convenios.

Al respecto del segundo de los fines que hemos destacado y por la necesidad de fijar unas bases de derecho concursal que permitan tanto el salvamento como la liquidación ordenada tampoco la doctrina parece muy conforme en cuanto a la solución dada. Mientras que  autores como MORENO RODRIGUEZ o  SACRIST¡N REPRESA ven en las dos posibles soluciones una más drástica, más gravosa o con efectos más severos ñ utilizando la terminología de la exposición de motivos- y que se encuadra en la liquidación ordenada, otros como BELTRAN S¡NCHEZ  ven en ambos supuestos y a pesar de que la exposición de motivos afirme que el convenio es la solución normal del concurso de acreedores, dos soluciones que se encuentran en un mismo plano y en el que rige el principio de igualdad de trato.

IV.- La cultura concursal.

Pero en todos los casos y en todas las instituciones, en toda la regulación y en la nueva normativa especialmente  de lo que estamos hablando es de una «nueva cultura concursal´´ como base de la nueva regulación. Se trata de ordenar el patrimonio en los supuestos de crisis de tal forma que su titular no llegue a una situación caótica por falta de normas que aseguren la liquidación ordenada o el salvamento adecuado del mismo. Se trata en definitiva de evitar el llamado «cerrojazo´´ de empresas o de los deudores para ordenar el tráfico jurídico-económico y adecuar la situación de crisis al quehacer diario. En definitiva se trata de la creación de una cultura concursal con los fines de prevención general y especial que de toda norma cabe esperar y que hasta ahora había venido siendo nido de cuervos para los restos del naufragio.

Junto a ello cabe la pena resaltar que la situación estigmática que suponía la declaración en quiebra debe dejar paso, ha de dejar paso a una nueva concepción del derecho de insolvencias considerando su utilización como una respuesta diligente y útil– honesta en definitiva- de un buen padre de familia frente a su patrimonio y sin perjuicio de la valoración que se haga de sus conductas anteriores hasta llegar a ese momento o de las posteriores en cuanto a la colaboración en el proceso concursal.

A partir de estas ideas partimos en nuestro pequeño análisis de la nueva normativa concursal señalando algunos problemas, conflictos o contradicciones que ya se han puesto de manifiesto en estos seis meses. Evidentemente no son todos por necesidades de limitación pero si sirven para dar una idea de todo lo que aún nos queda por hacer.

Un último inciso para señalar que es evidente que el análisis de estas cuestiones tiene posibles interpretaciones activas y pasivas dependiendo de quien sea el lector o receptor. La inexistencia de posiciones comunes puede servir para utilizar en legítima defensa dichos conflictos para conseguir un  mejor o peor trato del propio o del ajeno, un trato más beneficioso o un trato más severo o gravoso. Todo ello es válido en tanto la interpretación del derecho- por suerte- es una herramienta útil que a todos nos servirá para aprender, investigar o mejorar y es sin duda reconocida por nuestro derecho en el artículo 3 del Código Civil. Para su solución no sólo bastan las bases o los principios sino particularmente los intereses tutelados o «intereses concurrentes´´ del concurso y que no necesariamente se identifican con «el interés del concurso´´ considerado globalmente. Acreedores, empresa, deudor, trabajadores, mercado o interés público que en cada supuesto gozarán de preferencia en atención al interés global del proceso concursal.

V.- Conclusión.

No puede ser, sin duda, una conclusión con carácter definitivo pues todavía quedan muchos flecos que perfilar. Lo que recogemos son sólo ejemplos minúsculos de los problemas que día a día surgen en todos los operadores jurídicos que intervienen en el concurso  y que requerirán de estudios importantes por parte de la doctrina y de la jurisprudencia que se vaya generando.

Es interesante, no obstante, realizar un análisis que nos permita, cara a la actuación práctica, coherencia en el sistema. Para ello un importante instrumento son las resoluciones judiciales cuyo análisis crítico nos permitirá ir avanzando en las necesidades y los aciertos de la nueva ley concursal. Los encuentros de la especialidad mercantil resultan también del todo prácticos atendiendo a las importantes conclusiones en cuanto a la primera interpretación que de la norma se pueda ir dando y que ayudará a la congruencia y coherencia de las resoluciones. Hasta ahora han proliferado los grandes manuales de estudio de la Ley concursal; a partir de ahora seguramente serán los pequeños estudios y monografías las que se impondrán y resultarán del todo necesarios para profundizar en cada aspecto concreto.

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