La nueva acción de competencia desleal derivada de la última modificación de la ley de extranjería

I.-Introducción

El campo de la competencia desleal,  pese a ser una materia clave  en el sistema del Derecho Mercantil, era una materia tradicionalmente excluida de la normativa hasta hace apenas quince años, cuando se aprobaron  las Leyes 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, para responder  a la  emancipación de nuestra vida mercantil de vínculos corporativos y proteccionistas y una mayor sensibilidad empresarial que recogiera los principios constitucionales, y la necesidad de homologación con la normativa comunitaria, ante el  compromiso contraído en los artículos 10 bis y 10 ter del Convenio de La Unión de París; y en definitiva para aunar el interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.

Así se pasa desde  un plano inicialmente  dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, a la publicación de una Ley de Competencia Desleal, que sirve de instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, con el  artículo 5 que consagra la noción de abuso de la competencia, para tutelar  no sólo los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo.

II.- Situación anterior

Podemos definir el acto de competencia desleal, como aquel que consiste en la concurrencia de las dos condiciones del  párrafo primero del artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal (en adelante LCD), que son:

Que el acto se ´realice en el mercado´´

Y que se lleve a cabo con ´fines concurrenciales´´.

En caso de concurrir dichas dos circunstancias, el acto puede ser perseguido por esta LCD, sin necesidad de  ninguna otra condición ulterior, ni tan siquiera es preciso que los sujetos afectados -agente y paciente-  sean empresarios, ni tampoco que entre ellos medie una relación de competencia, lo que supone una imporante innovación en dicho aspecto al incorporar la LCD las orientaciones más avanzadas del Derecho comparado, desvinculando la persecución del acto del tradicional requisito de la relación de competencia, que sólo tiene acomodo en el seno de una concepción profesional y corporativa de la disciplina.

            Por otro lado, la LCD tipifica las conductas desleales, partiendo de la cláusula general de que es todo comportamiento que resulte objetivamente contrario  a la buena fe del art. 5 LCD, rechazado los más tradicionales, por ser sectoriales y de inequívoco sabor corporativo, y pasando a catalogar los siguientes actos concretos de competencia desleal,  que son concretamente:

a) Los actos de confusión: al considerar desleal todo comportamiento que idóneamente pueda  crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, incluido el riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación, tal y como viene establecido en el art. 6 LCD

            b) Los actos de engaños: cuando se utilizan o difunde indicaciones incorrectas o falsas, o se omiten  las verdaderas;  y cualquier otra práctica  que pueda  inducir a error a las personas a las que se va dirige o a las que alcance, tanto sobre la naturaleza, como sobre el  modo de fabricación o distribución,  o las características, la aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas, como viene recogido en el art 7 LCD.

            c) Los obsequios, primas y supuestos análogos: que sean entregados con fines publicitarios y prácticas comerciales similares, si por sus circunstancias pueden poner en peligro la libre competencia del  consumidor, si lo inducen  a error acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, o cuando se les dificulte gravemente la apreciación del valor efectivo de la oferta o con la  comparación con ofertas alternativas. Dicha conducta  se  presumen  verificadas si el coste efectivo de la ventaja exceda del quince por ciento del precio de la prestación principal. También están incluidos en dicha conducta, si se condiciona la efectividad de la conclusión de un contrato, a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de  dicho contrato, si concurren las circunstancias  anteriores detalladas, como  establece  el art. 8  LCD.

            d) Los  actos de denigración: consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que puedan  menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Estableciendo concretamente el art. 9 LCD que concretamente  no se estiman pertinentes, las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

            e) Los  actos de comparación: relativos a una comparación pública de la actividad, con las prestaciones o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, si se refiere a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables, y en especial en caso de  las prácticas engañosas y denigrantes, detalladas en el apartado b) y d) anterior.

f) Los  actos de imitación: de  prestaciones de un tercero, si generan una asociación por los consumidores respecto a dicha prestación, o pueda comportar un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno; y la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor, si dicha estrategia va  directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que se puede entender como una respuesta natural del mercado; sin perjuicio de que la LCD reconoce el principio de libertad en cuanto a las restricciones e iniciativas empresariales ajenas, en su art. 11

g) Los  actos de explotación de la reputación ajena, consistente en el  aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado; y en particular, si se utilizan signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas, acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto, o con expresiones como las de ´modelo´´, ´sistema´´, ´tipo´´, ´clase´´ y similares.

            h) La violación de secretos: en caso de  divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente; así como la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. A tal fin  es necesario que violación se realice con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto, sin necesidad de la concurrencia de los requisitos del art. 2 LCD, (recordemos consistente en que el acto se ´realice en el mercado´´, y que se lleve a cabo con ´fines concurrenciales´´).  

i) Inducción a la infracción contractual: si se induce a los trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos  contraídos con los competidores; que tan .sólo se reputará desleal, si siendo conocida, tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial, o va acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.

j) Violación de normas: si la situación de prevalencia  en el mercado, nace de una ventaja competitiva adquirida por infracción de leyes, siempre y cuando dicha ventaja sea significativa; y sin necesida de ello, en casos de simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

K) Tratamiento discriminatoria al cosumidor: en materia de precios y demás condiciones de venta, menos si concurre  causa justificada; así como  la explotación por una empresa de la situación de dependencia económica que puedan tener sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de otra alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, añadiéndose ahora tras Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, el tercer párrafo del art. 16 LCD, que queda redactado del siguiente modo:

ì3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

1. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
2. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactadoî.

j) Venta a pérdida: Que es la  realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, que se considera desleal si es susceptible de inducir a error a los consumidores sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento; o  si su efecto es desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos; o si  forme parte de una estrategia para eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado; sin perjuicio, de que la LCD reconoce que en los demás casos,  la fijación de precios es libre.

            En definitiva, como vemos  la LCD incluye un catálogo, que junto a las más tradicionales prácticas de confusión, denigración y explotación de la reputación ajena, incluye aquellos otros casos de engaño, de violación de secretos, de inducción a la infracción contractual y otros que sólo en la actualidad han adquirido una relevancia importante con  la evolución europea, como la venta con primas y obsequios, la violación de normas, la discriminación y la venta a pérdida; y todo ello para conseguir un máximo de transparencia y competitividad en el mercado.

III.- Actual  situación

Actualmente, el  último precepto de la LO 14/2003 de 20 de Noviembre ñmodificadora de la Ley de extranjería (LO 4/2000 a  partir de ahora LOEXIS), introduce una novedad en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD), al establecer como  nueva responsabilidad  empresarial, en su apartado 3∫ del  art. 15 LCD:

ìQue igualmente en el marco de lo dispuesto en el número 2, se considera desleal la  contratación de extranjeros sin  autorización para trabajar, obtenida de conformidad con  lo previsto  en la legislación sobre extranjeríaî

Recordemos, que la anterior redacción de dicho art.  15, en sus apartados 1 y 2, se referirían a la violación de normas, y  concretamente establecen:

ì1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.î

Lo que conlleva la nueva incardinación dentro del ámbito de la competencia desleal, aquellas contrataciones de extranjeros sin  autorización para trabajar, que infringan la LOEXIS, por considerar que dicha ventaja competitiva se obtiene previa infracción de dicho cuerpo legal, con la diferencia, de que en este caso no es precio que la ventaja del mercado sea significativa, como pueda ocurrir con cualquier otra venta obtenida por infracción de leyes, como ocurre en el primer párrafo, sino dado que la LOEXIS se encuadra en una actividad concurrencial, al que expresamente referencia el nuevo párrafo 3∫ -al indicar que ìigualmente en el marco de lo dispuesto en el número 2î-, basta con la a simple infracción de  la LOEXIS, sin necesidad de que la ventaja sea o no significativa.

Nace  así  este respuesta  normativa de ìdumping socialî [1], que pretende dar una solución legal al problema de la inmigración,  más allá del mero fin proteccionista del mercado laboral, y en concurrencia con las medidas de carácter laboral, desde la perspectiva del ámbito de la competencia desleal,  al que se extiende esta práctica generalizada de contratación irregular de extranjeros iletgales,  desde un punto de vista realista y práctico, para conseguir una defensa integral de la libre competencia empresarial, sancionando económicamente al empresario que se aproveche de la situación  irreversible del fenómeno migratorio, con la contratación de inmigrantes irregulares, para impedir legalmente  el abaratamiento del precio del trabajo, la falta de cotizaciones a la SS y en definitiva un beneficio económico empresarial, que comporta exclusivamente un enriquecimiento injusto a favor del empleador; como viene reconociendo la jurisprudencia[2].

Recordar que la Ley de Extranjería exige en su art. 36 LOEXIS, el previo visado y autorización administrativa de residencia y trabajo a los que se propongan realizar una actividad económica por cuenta propia o ajena[3]; encontrándonos pues con dos situaciones: POR CUENTA PROPIA y POR CUENTA AJENA:

a) El trabajo por CUENTA AJENA,  requiera un  visado  de trabajo y residencia, o un visado de estudios, en cuyo caso haría falta el contrato de trabajo a tiempo parcial con un máximo de cuatro horas semanales, o que dicho trabajo se realice en periodo no lectivo, a tiempo completo normalmente en periodo estival, siempre que no supere los tres meses. En todos los casos, es preciso solicitar la tarjeta de identificación del extranjero (en adelante TIE), en el plazo de un mes desde la entrada en nuestro país,  y asimismo la afiliación en la Seguridad Social, dentro del mes siguiente al comienzo de la autorización. Concretamente dicha LO 14/03, ha  modificado los apartados  1, 2  y 3 del art. 36 LOEXIS, que quedan redactados del siguiente modo:

1.- Los extranjeros mayores de dieciséis años  para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional,  precisarán de la correspondiente autorización  administrativa previa para trabajar. Esta autorización habilitará al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia, extinguiéndose si en el transcurso de un mes  desde la notificación al empresario  de la concesión de  la  misma, no se solicitase en su caso,  el  correspondiente visado.

2.-Cuando el empresario se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para  la que se  exija una titulación  especial, la concesión de  la  autorización se condicionará  a la tenencia, en su caso homologación del titulo correspondiente. También se condicionará a la colegiación  si las leyes así lo exigieran

3.- Para la contratación  de un extranjero deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado primero del presente artículo. La carencia  de la correspondiente autorización  por parte del empresario, sin perjuicio de las  responsabilidades a que dé lugar, incluidas  aquellas materias  de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieren corresponderleî

La principal innovación es pues,  que la autorización para trabajar autoriza también para residir, y la exigencia de solicitar el visado en  el plazo de un mes desde la notificación al empresario de su concesión, pues sino la autorización se extingue; añadiendo la letra d) del citado artículo, que dicho visado ìhabilita para ejercer una actividad laboral o profesional por cuenta  ajena o propia,  para residirî, por lo que el extranjero que  entre en España con dicho visado, estaría legitimado para  ir directamente  a su  centro de trabajo, sin que tenga que esperarar a la obtención de la tarjeta ñTIE-, al suplir el visado de trabajo no durante dicho mes la necesidad de obtención del TIE, ya que  sirve  para demostrar la legalización del extranjero (art. 25 LOEXIS). A tal fin se sigue manteniendo como requisito la situación nacional de empleo, para lo cual el Servicio Público  de empleo estatal, elabora trimestralmente un catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para cada provincia, y para Ceuta y Melilla; que se toma en consideración para conseguir  la tramitación de una autorización para trabajar; que también  puede tramitarse si el empleador demuestra la complejidad en conseguir que el puesto se cubra, mediante la gestión de la oferta de empleo con resultado negativo en el Servicio Público de empleo.

b) El trabajo por CUENTA PROPIA

Para la autorización de residente temporal y de trabajo por cuenta propia,  es preceptivo que se cumpla la legislación  sobre apertura y funcionamiento  de la actividad, igual que para los

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