La prestación del consentimiento en materia sanitaria por los menores de edad.

1.- LOS MENORES DE EDAD EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN MATERIA SANITARIA.

La Ley 41/2002, de 14 noviembre, ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley de autonomía del paciente), es, actualmente, una referencia obligada y fundamental para todos los profesionales implicados de un modo u otro (médicos, enfermeras/os, celadores, otro personal sanitario, abogados, psicólogos, farmacéuticos, jueces, fiscales, …) con la sanidad.

A efectos de centrar correctamente el debate que aquí se propone, debe comenzarse haciendo una breve referencia de lo que significa consentimiento informado. Ver cuadro 1 en página-

La decisión sobre el paciente, cuando éste sea menor de edad, será de él, siempre y cuando tenga madurez suficiente. Este criterio de madurez no se anuncia o expresa como tal, sino que se emplea la fórmula de que el menor sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención; pero en realidad la nueva ley sigue el criterio enunciado en la Ley General Sanitaria, que en su anterior redacción, previa a la modificación sufrida por la entrada en vigor de la referida Ley 41/2002, utilizaba este parámetro como principio orientador. La Disposición derogatoria única (Derogación general y de preceptos concretos) de la Ley establece que quedan derogadas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo dispuesto en la presente Ley y, concretamente, los apartados 5, 6, 8, 9 y 11 del artículo 10, el apartado 4 del artículo 11 y el artículo 61 de la Ley 14/1986, General de Sanidad.

La nueva ley expone en su artículo 9 apartado 3,c) que, cuando se trate de menores de edad, no cabe prestar el consentimiento por representación, es decir, que lo prestan ellos mismos, y en todo caso si tiene cumplidos los 16 años o están emancipados. Será el criterio del médico responsable el que decida si reúne ese menor las condiciones suficientes para entender el alcance psicológico de la intervención o no aplicación del tratamiento en cuestión. También se debe tener en cuenta la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que establece en su artículo 9.1 que «el menor tiene derecho a ser oído…´´, y que perpetúa en consecuencia unos mínimos que tendrán que ser respetados. La Ley utiliza, en este artículo 9, el término «oído´´ en lugar de escuchado. Puede parecer una cuestión banal, pero el legislador debería elegir con más propiedad los vocablos que utiliza, pues no denota en nuestro idioma exactamente lo mismo oír que escuchar. Escuchar supone un ejercicio activo por parte de la persona que no habla en ese momento. Oír es un acto pasivo y en ocasiones incluso inconsciente. Si al menor sólo le oímos pero no le escuchamos, poco se le está entregando en realidad. Este derecho a recabar su opinión también se recoge en la LEC y en el Código Civil. Es de destacar que también en ambos casos el término utilizado es el mismo verbo (oír). El C. Civil dispone en su artículo 154.2º (en referencia a los hijos no emancipados) que ´´…Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre…´´. La nueva LEC establece en su artículo 777 – Separación o divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro. -, apartado 5, «Si hubiere hijos menores o incapacitados, el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a estos, si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años´´. Resulta así mismo interesante destacar la idéntica redacción empleada cuando se dice «si tuvieren suficiente juicio´´. Nos encontramos de nuevo con que es la madurez el criterio orientador. Madurez que es un concepto amplio y que desde luego no es misión del derecho definirla ni establecer su antes o después, cuándo comienza o cuándo termina. Antes bien, será a otras ciencias del desarrollo y conocimiento humano las que les corresponderá este papel definidor de la madurez, basado tanto en razones neurológicas como sociales y de otras índoles. Por ello es peligroso que la legislación se base en un concepto ajeno al derecho y que es fácilmente manipulable o interpretable. Considero un error permitir que la legislación sea tan oscura en este punto. Dicho esto, también es cierto que más  adelante defenderé que llegados a este extremo, deben ser efectivamente los menores quienes decidan por sí mismos, pero considerando no que sea lo más acertado, pero sí lo más correcto legalmente, desde el momento en que, en mi opinión, las diferentes fuentes normativas les facultan para el ejercicio de este derecho. Así pues según se deduce de la ley es el criterio del médico encargado (responsable en terminología de la ley) quien decide. También se declara que en cualquier caso si tiene 12 años cumplidos deberá ser oído. Y si esta emancipado o es mayor de 16 años decide por sí mismo, y parece que es bastante categórica la Ley en este punto.  Pero cabe plantearse qué sucede con un joven cercano a la mayoría de edad que da señales de no ser lo bastante maduro. Joven que no esté incapacitado judicialmente y que tampoco tenga realmente un retraso mental considerable. La pregunta que ocupa a los profesionales es qué hacer. Considero que «el balón esta en el tejado del médico´´, pero se les hace un flaco favor a ellos y a los usuarios de los servicios sanitarios al transferirle esta competencia. El médico tendrá miedo, y acabará recurriendo siempre a la autorización judicial, o lo que es más grave, a la decisión de los padres. Digo grave por dos motivos. Uno porque entonces la ley adolece de una falta de rigor de técnica legislativa enorme, dado que pretende una cosa y en la realidad consigue la absolutamente contraria (quiere que decida el menor y deciden al final otros que son sus padres o representantes). Grave también por que hasta qué punto se puede despojar de un derecho personalísimo a una persona cercana a la mayoría de edad. Realmente este tema ya plantea serias dudas.

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