Prevención del blanqueo de capitales. Conclusiones de las Jornadas celebradas en Marbella.

I.- Introducción

La Ley 19/2003 sobre el Régimen Jurídico de los Movimientos de los Capitales en su Disposición Adicional Primera, modifica la Ley 19/1993 sobre determinadas Medidas de Prevención del Bloqueo de Capitales. A los efectos de los presentes comentarios y con carácter previo a las conclusiones mencionadas interesa destacar que el ámbito de aplicación de las medidas de protección se amplía a las personas físicas o jurídicas, de acuerdo con su singularidad, que ejerzan  aquellas otras actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales. Se consideraran tales:

a. Los casinos de juego; 

 b.  Las actividades de promoción inmobiliaria, agencia, comisión o intermediación en la compraventa  de inmuebles;

c.  Las personas físicas o jurídicas que actúen en el ejercicio de su    profesión  como auditores, contables externos o asesores fiscales;

d. Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos,  cuando:           

   1. Participen en la concepción, realización o asesoramiento  de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa  de bienes  inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos;  la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas  de valores; la organización de las  aportaciones necesarias  para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión  de fiducias («trust´´),  sociedades o estructuras análogas, o

  2. Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier  transacción financiera o inmobiliaria; y

Ver contenido integro  de las obligaciones contenidas en la ley en la página… (cuadro 1)

II.- Conclusiones

En la referidas jornadas, se analizó con detalle las nuevas normas y su aplicación práctica en todo lo relativo a las obligaciones que la legislación impone a los Letrados, llegando a las siguientes conclusiones:

1.-  que existen suficientes instrumentos legislativos nacionales e internacionales para la prevención del blanqueo de capitales, especialmente después de la aprobación de la Tercera Directiva el pasado 20 de septiembre. El problema reside en su aplicación efectiva que hasta la fecha resulta algo decepcionante.

2.- que a pesar de que el blanqueo es un fenómeno internacional,  cada país define de manera desigual la infracción y le da un distinto tratamiento especialmente en lo referente a los delitos subyacentes, al autolavado y a la comisión culposa.

3.- que en España el delito penal tiene una diferente configuración que la infracción administrativa y existe una contradicción importante ya que según el Código Penal, es blanqueo la introducción en el mercado del producto de todos los delitos y en cambio según la legislación administrativa en necesario que el delito subyacente sea grave.

4.-  que la cooperación internacional es fundamental para colaborar a la prueba del delito de origen que se comete en el extranjero.

5.-  que el tratamiento de prevención es previo al ámbito punitivo penal, lo que no sucede en todos los delitos, ni siquiera en los que merecen pena más grave. Ello porque el delito de blanqueo de capitales si bien es un delito sin víctimas es particularmente pernicioso.

6.- que las comunicaciones sistemáticas al Servicio de Prevención sólo corresponde a los sujetos obligados financieros (régimen general del artículo 2.1 del Reglamento) y no a los no financieros (régimen especial del artículo 16) que sólo están obligados a dar cuenta de los indicios o certeza de blanqueo, a mantener órganos y procedimientos de control, en su caso, y al examen externo. Este diferente tratamiento se debe a la posición del sujeto obligado, a su capacidad de conocimiento del cliente, al tamaño de la entidad obligada, al volumen de la información y a los riesgos.

7.-  que se observa un aumento importante de la comunicación de operaciones sospechosas que van de 1064 comunicaciones en el año 2001 a 2296 en el 2004. En el curso de 2005 se han detenido a 300 personas imputadas de delito de blanqueo de capitales y se han incautado en toda España 390 millones de Euros.

8.- que las sanciones penales y administrativas son compatibles pero cuando concurren en el mismo hecho existe la prejudicial penal por lo que el expediente administrativo se abre y se suspende.

9.- que según la Comisión el delito fiscal es capaz de ser delito subyacente. Sin embargo,  no existen decisiones jurisprudenciales respecto a la materia. El Glosario del GAFI no contempla el delito fiscal como subyacente pero sí el fraude y la Tercera Directiva considera que la introducción en el sistema financiero de dinero de procedencia lícita es blanqueo de capitales sólo cuando se hace con el propósito de financiar el terrorismo. Puede sostenerse, pues,  que el delito fiscal cuando es de mera omisión de declaración de fondos de procedencia lícita puede no ser delito subyacente.

10.- que el conocimiento del titular final de los fondos que facilita el  cliente es un principio programático de muy difícil consecución. El riesgo de la operación viene definido por la actividad del cliente, por su origen y su nacionalidad. La Comisión ha elaborado un catálogo ejemplificativo (sic) de las operaciones de riesgo que no son necesariamente indicios. Las sospechas se configuran sólo cuando se consuma el riesgo y la clave está en la coherencia entre el perfil conocido del cliente y la operación que realiza.

11.- que existe una «zona gris´´ entre las actividades del Abogado que le transforma en sujeto obligado (las del artículo 2.2. d) del Reglamento) y aquellas actividades en las que el Abogado resulta claramente no obligado.

12.- que puede cometerse el delito de blanqueo de capitales con la modalidad del dolo eventual y que el Tribunal Supremo exige un plus de cuidado y cautela a los Abogados porque su experiencia les debe habilitar para conocer mejor la situación.

13.- que las normas de prevención del blanqueo de capitales son generalmente desconocidas en España, son de mala calidad técnica, producto de otra mentalidad, ambiguas, inconcretas y contrarias a la seguridad jurídica. Se invierte la carga de la prueba.

14.- que se ha resucitado la denuncia anónima que se impone entre otros operadores al Abogado. Que esta denuncia será conocida si el procedimiento administrativo llega a la sede judicial. La prevención más que prevención, es represión de conductas desde el punto de vista administrativo y que, como tal,  debe ser objeto de interpretación restrictiva y estricta.

15.- que continuar con el asesoramiento de un cliente que está incurriendo en delito de blanqueo de capitales para evitar que se aborten las actuaciones del Servicio Ejecutivo pueden llegar a constituir inducción al delito con exculpación del cliente por la comisión de un delito provocado.

16.- que,  habida cuenta que el Abogado no está siempre obligado a efectuar las comunicaciones a la autoridad sino sólo en los casos del artículo 2.2. letra d) las disposiciones del artículo 16 in fine carecen en principio de sentido.

17.- que la normativa sobre paraísos fiscales está en evolución permanente y se prevén cambios desapareciendo de la lista de los 48 algunos países que han firmado Acuerdos de Intercambio de Información o Convenios de Doble Imposición y se añadirán otros.

18.- que la transmisión de datos al Servicio Ejecutivo por parte del Notario podría haber vulnerado la Ley de Protección de Datos lo que ha venido a ser resuelto por la Orden 2963/2005 de 20 de septiembre.

19.- que la Abogacía está más que dispuesta a colaborar en la prevención del blanqueo de capitales pero no a asumir el papel que le corresponde a la autoridad ya que no tiene capacidad para la detección del origen último de los fondos procedentes entre otros de un presunto delito fiscal y considera que la expresión «participar en el asesoramiento´´ que utiliza el Reglamento debe ser interpretada con sumo cuidado para que no quede abarcado el simple asesoramiento sin participación en la ejecución de las actividades allí descritas.

Cuadro 1:Obligaciones fijadas en la ley 19/1993 de medidas de prevención del blanqueo de capitales, tras la reformaintroducida por la ley 19/2003

La ley 19/2003 de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, modifica en su disposición adicional primera ciertos aspectos de la ley 19/1993. Entre otras modificaciones, se da nueva redacción a los apartados 1, 2, 4 y 7 y se adiciona un nuevo apartado 9 al artículo 3 relativo al contenido de las obligaciones que deben prestar los sujetos determinados en su artículo 2 para prevenir e impedir el blanqueo de capitales procedentes de cualquier tipo de participación delictiva en la comisión de un delito castigado con pena de prisión superior a tres años.

«Artículo 3. Obligaciones.

Los sujetos mencionados en el artículo precedente quedarán sometidos a las siguientes obligaciones:

1.       Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, salvo aquellas que queden exceptuadas reglamentariamente. Los requisitos para la identificación de los clientes que no hayan estado físicamente presentes en el momento del establecimiento de la relación de negocios o de la ejecución de operaciones se determinarán reglamentariamente.

Los sujetos obligados recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo, adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información.

Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan.

Los sujetos obligados no estarán sometidos a las obligaciones de identificación establecidas en este apartado cuando su cliente sea una institución financiera domiciliada en el ámbito de la Unión Europea o en aquellos terceros Estados que, por establecer requisitos equivalentes a los de la legislación española, determine la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

2.       Examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen.

3.       Conservar durante un período mínimo de cinco años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado o que hubieran entablado relaciones de negocio con la entidad, cuando dicha identificación hubiera resultado preceptiva. Reglamentariamente podrá ampliarse el período mínimo de conservación de documentos al que se refiere este párrafo.

4.       Colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante, el Servicio Ejecutivo), y a tal fin:

a.       Comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1. La comunicación la realizará, en principio, la persona o personas que los sujetos obligados hubieran designado de conformidad con los procedimientos a que se refiere el apartado 7 de este mismo artículo. Será dicha persona o personas las que comparecerán en toda clase de procedimientos administrativos o judiciales en relación con datos recogidos en la comunicación o cualquier otra información complementaria que pueda referirse a aquélla.

Reglamentariamente se determinarán aquellos supuestos o transacciones específicas que deban ser objeto de comunicación al Servicio Ejecutivo en todo caso.

También se comunicarán las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el apartado 2 no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones, en relación con las actividades señaladas en el artículo 1 de esta Ley.

b.       Facilitar la información que el Servicio Ejecutivo requiera en el ejercicio de sus competencias.

No estarán sujetos a las obligaciones establecidas en este apartado 4 los auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos.

Los abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.

5.       Abstenerse de ejecutar cualquier operación de las señaladas en la letra a del apartado 4 precedente sin haber efectuado previamente la comunicación prevista en dicho apartado.

6.       No revelar ni al cliente ni a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo con arreglo al apartado 4 anterior, o que se está examinando alguna operación por si pudiera estar vinculada al blanqueo de capitales.

7.       Establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. En particular, los sujetos obligados establecerán una política expresa de admisión de clientes.

La idoneidad de dichos procedimientos y órganos será supervisada por el Servicio Ejecutivo, que podrá proponer las medidas correctoras oportunas.

En todo caso, dichos procedimientos y órganos serán objeto de examen anual por un experto externo.

8.       Adoptar las medidas oportunas para que los empleados de la entidad tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley. Estas medidas incluirán la elaboración, con la participación de los representantes de los trabajadores, de planes de formación y cursos para empleados que les capaciten para detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales y para conocer la manera de proceder en tales casos.

9.       Declarar el origen, destino y tenencia de los fondos en los supuestos señalados en el apartado 4 del artículo 2 de esta Ley, en la forma y con las excepciones que reglamentariamente se determinen.

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Cuadro 2: Normativa aplicable

–          Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales. Base de Datos Econominst & Jurist, Legislación, Marginal 24037

–          Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevencion del blanqueo de capitales. Base de Datos Econominst & Jurist, Legislación, Marginal 2981

–          Real Decreto 54/2005, de 21 de enero, por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, aprobado por el Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, y otras normas de regulación del sistema bancario, financiero y asegurador. Base de Datos Economist & Jurist, Legislación, Marginal 43124

–          Resolución de 30 de noviembre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa al cumplimiento de la Instrucción de 10 de diciembre de 1999, sobre las obligaciones de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles en materia de prevención del blanqueo de capitales Base de Datos Economist & Jurist, Legislación, Marginal 42820

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