Matrimonios homosexuales: importante reforma en el derecho de familia español.

1) Introducción

El derecho de familia es, sin duda, una materia plenamente «viva´´ y una de las ramas de la ciencia jurídica que más dinamismo ha mostrado en las últimas décadas.

Además, pocas cuestiones de la vida actual son tan controvertidas como la institución misma de la familia y la evolución que ha sufrido en los últimos años. Al mismo tiempo, muy pocas figuras han experimentado tantos y tan importantes cambios en los últimas décadas, especialmente en la sociedad española y por ende en su ordenamiento jurídico.

Una nueva muestra de esta gran transformación viene representada por la reciente entrada en vigor de la denominada «ley de matrimonios homosexuales´´ que, como todos sabemos, supone una reforma histórica del ordenamiento jurídico español y más concretamente de su Código Civil, el cual se sitúa de este modo entre los más avanzados de nuestro entorno y, porque no decirlo, del mundo entero, al dotar de regulación legal a una realidad social existente desde hacía años, cual era la necesidad de que las personas que habían optado libremente por una determinada opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo, pudieran desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad frente a los miembros de parejas heterosexuales que optaban por la opción del matrimonio.

Como ya era de esperar la ley 13/2005 de 1 de julio no ha sido una norma de aprobación pacífica, dando lugar a un importante debate social que en algunos casos incluso podría tacharse de artificial en tanto que la polémica generada por algunos colectivos entorno a la aprobación de esta ley, poco o nada tiene que ver con la naturaleza misma de la norma y con los cambios reales que la nueva regulación introducirá en la sociedad española y también en la institución del matrimonio contraído tradicionalmente entre hombre y mujer.

En cualquier caso, ha sido inevitable que se haya convertido en una ley con un marcado carácter mediático, en tanto que para unos ha supuesto la culminación con éxito de una lucha de muchos años por conseguir el reconocimiento pleno de las parejas formadas por miembros del mismo sexo y, por tanto, un acontecimiento histórico y merecedor de grandes celebraciones, mientras que otros han querido ver en ella un grave ataque a la institución del matrimonio e incluso a la de la familia.

2) Situación de las parejas homosexuales antes de la entrada en vigor de esta ley.

No es momento de referirnos ahora a la historia de la homosexualidad ni del tratamiento que la misma ha recibido en nuestro ordenamiento jurídico. A título de ejemplo y siendo conscientes de cómo han cambiado las cosas en nuestro país, baste recordar, sin embargo que hasta finales de la década de los setenta estuvo en vigor en España la llamada «Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social´´ que definía los actos homosexuales como delito, del mismo modo que lo hacía el artículo 431 del entonces vigente Código Penal.

Así las cosas, no parece extraño que actualmente exista un sector de nuestra sociedad que no se sienta en absoluto cómodo con la idea de que las parejas del mismo sexo puedan unirse en matrimonio, «tan sólo´´ 30 años después que la simple posesión de una orientación sexual no heterosexual tuviera la consideración de delito.

De otra parte, son muchos los que piensan ñentre ellos, numerosos juristas- que el cambio social experimentado respecto a la consideración que hoy en día se tiene de la homosexualidad y de las relaciones homosexuales, no tenía porque significar la introducción de la institución del matrimonio en el ámbito de estas relaciones, sino que habría bastado con legislar sobre el particular mediante una ley específica reguladora de las uniones estables de parejas formadas por miembros del mismo sexo.

Lo cierto es que hasta la fecha, las parejas de hecho homosexuales gozaban del reconocimiento parcial que les habían ido proporcionando las distintas leyes autonómicas que han regulado en España sobre el fenómeno de las parejas de hecho, tanto heterosexuales como homosexuales.

Dichas leyes, entre las que se cuenta la Ley catalana 10/1998 de 15 de julio de uniones estables de pareja, ya les habían reconocido derechos esenciales dimanantes de la convivencia afectiva en pareja, análoga a la convivencia matrimonial, como por ejemplo, los derechos dimanantes de la ruptura de la pareja (pensión alimenticia, compensatoria, etc..), derechos sucesorios, derechos respecto a la vivienda compartida, etc….

También en la vía judicial, se habían ido reconociendo ciertos efectos a la convivencia de parejas estables del mismo sexo, equiparándose en algunos aspectos a las parejas heterosexuales (así, en relación con la valoración de daños personales en la aplicación del régimen de ordenación y supervisión de seguros privados).

Ahora bien, una de las reivindicaciones largo tiempo sostenidas por el colectivo homosexual era que, a diferencia de las parejas de hecho heterosexuales, ellos no se acogían libremente a la figura de la llamada «pareja de hecho´´, optando así por mantenerse al margen de la institución del matrimonio por cuestiones ideológicas, sociológicas, etc….; sino que lo hacían porque, evidentemente, no les quedaba más remedio al estarles vetada la opción de contraer matrimonio; siendo esta circunstancia, una grave discriminación para el colectivo homosexual.

En este sentido, la ley 13/2005 ha venido a poner fin a lo que también por el legislador se ha considerado una discriminación basada en la orientación sexual, por entender – y así se expone en la propia exposición de motivos de la Ley-, que la institución del matrimonio interpretada de conformidad con la percepción que la sociedad actual tiene de las relaciones de pareja y sobre todo de conformidad con la evolución sufrida por la sociedad española «…en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia…«, merecía una modificación tendente a posibilitar que el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular aquél, se aunaran en esta materia.

3.- ¿Supone la reforma un ataque a la institución del matrimonio tradicional ñheterosexual- y/o al concepto mismo de familia?.

Algunos sectores sociales, han querido ver en esta reforma un ataque a los matrimonios heterosexuales y a la figura de la familia, por considerar que la institución del matrimonio únicamente puede darse en el seno de una relación entre hombre y mujer, siendo ésta la única clase de unión matrimonial que permite la formación de una familia.

Para estos grupos la idea de que  «solo un hombre y una mujer generan niños y los crían de forma idónea´´ subyace a la concepción misma que tienen del matrimonio como «status´´ especial que la sociedad reconoce a las uniones formadas por hombres y mujeres, por ser su finalidad la de procrear, criar y educar a sus hijos.

Ello, sin embargo, es más que discutible porque supone ignorar el gran abanico de modelos familiares que existe en la actualidad y cerrar los ojos a una realidad aplastante, cual es la de que el concepto tradicional de familia ñen España, especialmente influenciado en su historia reciente por el pensamiento y la doctrina de la iglesia católica-, esto es, la familia formada por el padre, la madre y los hijos, es hoy en día, uno sólo de los muchos modelos de familia que conviven entre si y que han surgido como consecuencia de múltiples factores y cambios sociales: familias monoparentales, familias formadas por cónyuges previamente divorciados y con hijos de otros matrimonios, matrimonios que optan libremente por no tener hijos, parejas de hecho con o sin hijos, parejas homosexuales con hijos ñbien porque uno de ellos hubiera adoptado o porque, en el caso de las parejas formadas por mujeres, una o las dos aporte a la relación hijos habidos de relaciones anteriores de carácter heterosexual- etc.

Es cierto que el artículo 32 de la Constitución -en la Sección II del Capítulo II del Título I- dispone, en su apartado 1: «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica»; y a continuación, ya en el apartado 2, remite a la ley la regulación de «las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos».

Ahora bien que este artículo se escribiera en su momento pensando en las parejas heterosexuales ñporque bastantes problemas tenía ya el legislador de 1978 como para ocuparse con cuestiones que en aquél momento la sociedad civil no demandaba-, no significa en modo alguno que dicho artículo deba interpretarse de modo inmovilista, ya que no hay duda de que lo que el legislador constitucional quiso decir es que tanto el hombre como la mujer eran iguales en derechos, pudiendo libremente contraer matrimonio con cualquier hombre o mujer, con la misma igualdad jurídica e idéntica libertad. Ello se infiere directamente de poner en relación el artículo 32 con el art. 14 de la Carta Magna, que introduce una mención expresa de la diversidad sexual al enunciar un concreto derecho fundamental por el que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social´´.

Parece evidente que el legislador constitucional «pudo no haber querido que el matrimonio fuera homosexual´´ pero desde luego no lo excluyó y, en cualquier caso «la referencia expresa al «hombre y la mujer» no supone, por sí misma, que se reserve a las parejas heterosexuales el acceso al conjunto de derechos y deberes que integran el estatuto matrimonial, sino que, entre las legítimas opciones de política legislativa, cabe la posibilidad de que el legislador lo extienda a las parejas integradas por personas del mismo sexo´´.[1]

En conclusión, parece claro que la introducción del matrimonio entre homosexuales a la legalidad vigente, no va a producir ningún efecto dañino en los matrimonios contraídos entre heterosexuales o los que se puedan contraer en un futuro; por la simple razón de que el hecho de que los miembros de parejas homosexuales puedan unirse en matrimonio, no dañará ni perjudicará los derechos y expectativas de las personas heterosexuales, que podrán seguir optando entre contraer matrimonio o formar una pareja de hecho.

Dejamos al margen de estas líneas ñpor ser una cuestión compleja que precisaría por si sola de un artículo dedicado al análisis de la misma- la que, seguramente, es una de las cuestiones más controvertidas introducida por la reforma que aquí comentamos, cual es la adopción por parejas homosexuales. Las consecuencias, si las hubiere, que la misma pueda producir en la formación de la identidad sexual del niño adoptado, tienen su particular debate pero, en cualquier caso, ello no tiene porque relacionarse directamente con el acceso de las parejas homosexuales al matrimonio.

4. Contenido de la ley:

Finalmente y de manera muy breve apuntar que en cuanto al contenido de la ley, el artículo único de la norma modifica diversos artículos del Código Civil. Su apartado uno añade un segundo párrafo en el artículo 44 de ese cuerpo legal, con la siguiente redacción: «Tendrá los mismos requisitos y efectos el matrimonio cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo». Los demás apartados modifican la redacción de los artículos 66, 67, 154, 160, 164, 637, 1.323, 1.344, 1.348, 1.351, 1.361, 1.365, 1.404 y 1.458, siempre del Código Civil, por razones de adaptación terminológica, sustituyendo expresiones como «marido y mujer» por «los cónyuges», o «el padre y la madre» por «los padres».

La disposición final primera afirma que la ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil reconocida por el artículo 149.1.8º de la Constitución; y la disposición final segunda prevé su entrada en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

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