RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL ABOGADO. (I)Análisis de la «lex artis´´ del abogado;control de calidad del encargo profesional y de las consecuencias en caso de resultado contrario al previsto

I. INTRODUCCION.
Nos centraremos en este artículo en el encargo profesional al Abogado que debe intervenir en juicio. Entre los que me incluyo.
La consideración jurisprudencial relativa a que el Abogado no respondía por el resultado impropio del proceso está siendo olvidada a pasos agigantados. En el momento de publicación de este artículo, la consideración de la responsabilidad civil del Abogado es, cada vez más, «objetiva´´ y a ello tienden los diferentes supuestos que se estudian en este artículo.
Atrás quedaron las resoluciones del Tribunal Supremo que sólo aplicaban la responsabilidad civil de Abogado para el supuesto de presentación de recursos fuera de plazo.
La presentación de recursos y escritos fuera de plazo genera la consiguiente responsabilidad civil del Abogado, pero ahora también la presentación dentro de plazo de escritos y recursos sin la fundamentación jurídica adecuada a la pretensión del encargo profesional.
II. DEBER DE DILIGENCIA EN EL ENCARGO PROFESIONAL.
A los Abogados se nos impone el deber y la obligación de la diligencia profesional. Según tiene establecido el Alto Tribunal en la sentencia de 4 de febrero de 1992, `las normas del Estatuto General de la Abogacía imponen al Abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto. Cuando una persona sin formación jurídica ha de relacionarse con los Tribunales de Justicia, se enfrenta con una compleja realidad, por lo que la elección de un abogado constituye el inicio de una relación contractual basada en la confianza, y de aquí, que se le exija, con independencia de sus conocimientos o del acierto en los planteamientos, diligencia, mayor aún que la del padre de familia«.
Es decir, el prólogo de nuestra responsabilidad es el mismo que el de cualquier otra responsabilidad contractual, al imponerse la obligación del cumplimiento perfecto de las obligaciones contractuales, utilizando, con pericia, aquellos conocimientos que por razón del contrato debe exteriorizar. Así, el cumplimiento perfecto del contrato es el que libera de responsabilidad al que lo cumple.
En nuestro caso el cumplimiento del contrato presupone que hayamos utilizado con pericia todos nuestros conocimientos en los procesos, vías, instancias y trámites que se hayan sustanciado hasta la completa resolución del encargo. Otra cosa será la resolución final de ese encargo. Si la resolución última viene de otro órgano, difícilmente se nos podrá exigir responsabilidad en relación al sentido final de esa resolución. Eso sí, habrá de haberse llegado a esa resolución con el procedimiento más adecuado posible, el que sea más acorde con el cumplimiento perfecto del contrato, y tras la aplicación por parte del abogado de los correctos argumentos de hecho y de derecho.
Esta vendría a ser una primera aproximación a lo que exige la jurisprudencia.
El Tribunal Supremo en sentencia de 8 de abril de 2003 define claramente la atribución de la función del abogado como la propia de elección del mejor medio procesal en defensa de la situación de su cliente, sin que deba responder de la decisión final del órgano judicial si ésta no se ve condicionada por una mala elección del procedimiento por parte del abogado.
Para el Alto Tribunal la obligación que asume el abogado que se compromete a la defensa judicial de su cliente no es de resultados, sino de medios (como al médico), por lo que sólo puede exigírsele (que no es poco) el patrón de comportamiento que en el ámbito de la abogacía se considera revelador de la pericia y el cuidado exigibles para un correcto ejercicio de la misma. No se trata, pues, de que el abogado haya de garantizar un resultado favorable a las pretensiones de la persona cuya defensa ha asumido, pero sí que la jurisprudencia le va a exigir que ponga a contribución todos los medios, conocimientos, diligencia y prudencia que en condiciones normales permitirían obtenerlo.
Pero esta exigencia no se queda en un cuidado en no perjudicar el proceso y en que su conducta no sea la causante directa de un desastre procesal. Y ello es así por cuanto, como veremos, la jurisprudencia nos exige la correcta fundamentación fáctica y jurídica de los escritos de alegaciones, la diligente proposición de las pruebas y la cuidadosa atención a la práctica de las mismas, la estricta observancia de los plazos y términos legales, y demás actuaciones que debería utilizar el abogado para que, en principio, pueda vencer en el proceso.
El término que define, según la jurisprudencia del Alto Tribunal, la exigencia del comportamiento del abogado en el proceso es el de lex artis. Es decir, debemos utilizar la prueba circunstancial, el cauce legal, la argumentación fáctica y jurisprudencial y todo ello dentro del plazo legal.
III. LA LEX ARTIS COMO OBLIGACION CONTRACTUAL.
En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003, y de la que se ha hecho mérito en el anterior punto, el abogado a quien el demandante de responsabilidad había encomendado la impugnación de los acuerdos adoptados por el Jurado Provincial de Expropiación en los expedientes de justiprecio de fincas afectadas por la ejecución de determinadas obras, omitió la proposición de una prueba pericial contradictoria, que según el Tribunal Supremo era necesaria para desvirtuar la presunción de acierto de que gozan los citados acuerdos.
Pero la vulneración de la lex artis no consistió en no probar la valoración de los recurrentes sino en que la prueba de la valoración pericial utilizada para sostener el justiprecio solicitado fue un dictamen elaborado extrajudicialmente y adjuntado en el escrito de demanda de recurso contencioso como prueba documental. Para el Alto Tribunal con esa actuación se eliminó cualquier posible intervención de la contraparte y se prescindió de toda garantía acerca de la imparcialidad de su autor, punto esencial por ser el perito un asesor del juez en materias que no domina, respecto a la cual la LEC, norma a la que reconducía, sobre este particular, la reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establecía un cuidadoso sistema de designación y de posibilidades de recusación de quienes habían de emitir el informe, así como de oportunidades para que las partes pudiesen formular aclaraciones, que tendían a eliminar cualquier clase de indefensión. Es decir, el error consistió no en la falta de prueba, sino en la prueba con un medio inadecuado.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999, el Alto Tribunal llega a la conclusión de que perfeccionado entre el actor, hoy recurrente, y el demandado, hoy recurrido, un contrato de arrendamiento de servicios, éste incurrió en la culpa o negligencia que le imputa el recurrente en el desempeño de sus deberes profesionales al no interponer el recurso de revisión a que se había comprometido.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1996, el Alto Tribunal imputa negligencia profesional al abogado por carencia de petición de medidas de aseguramiento sobre bienes, dejar prescribir el delito de alzamiento de bienes, siendo conocedor de las ventas fraudulentas y elección equivocada del tipo de procedimiento.
La sentencia de 3 de octubre de 1998 manifiesta que un Abogado, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios, a lo que se obliga es a prestar sus servicios profesionales con la competencia y prontitud requerida por las circunstancias del caso, y, en esta competencia se incluye el conocimiento de la legislación y jurisprudencia aplicables al caso y su aplicación con criterios de razonabilidad si hubiese interpretaciones no unívocas.
En la sentencia de 15 de mayo de 1999, el Tribunal Supremo considera negligente la actitud del abogado ya que no cabe duda alguna de que en la carta que les remitió (a los clientes) no debió haberse limitado a aconsejar que no merecía la pena recurrir el auto de sobreseimiento de las referidas actuaciones penales, en cuanto que en buena técnica jurídica y en cumplimiento del deber de confianza que en él habían depositado sus clientes y a tenor de la diligencia correspondiente al buen padre de familia que impone el art. 1104 del CC, tendría que haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamación en el orden civil por culpa contractual o extracontractual, y a la conveniencia de mantener una entrevista con el matrimonio para explicarles con detalle el alcance y significado de tales posibilidades, proceder el así indicado que, indudablemente, se habría acomodado al correcto y normal cumplimiento de las obligaciones deontológicas inherentes al ejercicio de la Abogacía rectamente entendida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003, el Alto Tribunal considera negligente la actitud del abogado por presentación del escrito de preparación del recurso de casación fuera de plazo.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 por no interponer Recurso de Casación a pesar de haberlo preparado ante la Audiencia Provincial.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2003 por interposición de demanda indemnizatoria por culpa extracontractual una vez prescrita la acción.
En el estudio de jurisprudencia de Audiencias Provinciales, encontramos otros supuestos, como el de la sentencia de la Sección 11.º de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2001, que considera negligencia profesional del abogado que si bien actúa correctamente en las negociaciones con las entidades aseguradoras, no actúa debidamente al no interrumpir la prescripción mediante la interposición del juicio declarativo.
En jurisprudencia menor existen casos en los que se imputa negligencia al abogado por la no presentación de un documento consustancial, cual es el título de propiedad, conjuntamente con la demanda y ser ésta la causa de la desestimación de la acción declarativa planteada.
Aparece, pues, perfectamente definida nuestra exigencia, el deber de fidelidad con nuestro cliente y que nos impone una ejecución óptima del servicio contratado, en este caso del encargo de defensa de nuestro cliente con la adecuada preparación tanto en el fondo como en la forma para un cumplimiento correcto y adecuado del servicio o encargo.
Tenemos, pues, una definición del concepto muy avanzada, tanto como en la responsabilidad médica, y siguiendo los parámetros y criterios jurisprudenciales de la responsabilidad extracontractual objetiva.
Así, pues, al ejercicio de nuestra profesión le es aplicable la máxima jurisprudencial de que cuando una persona utiliza los servicios de un abogado reúne la condición de usuario y tiene el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que les irroguen la utilización de los servicios, a excepción sabida de los que estén causados por culpa exclusiva de la víctima. Nada que diferenciar, pues, con el criterio general de responsabilidad objetiva por daños.
IV. LA LLAMADA PERDIDA DE OPORTUNIDAD DEL CLIENTE
El siguiente paso consistirá en la concreción del daño, en la identificación de esa lesión patrimonial en la persona del cliente que motiva la responsabilidad del abogado y el deber de indemnización.
En la responsabilidad médica el daño se cuantifica mediante la indemnización de las secuelas resultantes de la intervención quirúrgica defectuosa, el coste de la operación de la restitución de esas secuelas, añadidas unas circunstancias concurrentes como la edad de la paciente, su vida personal y familiar los perjuicios de índole físico como psicológico. Un completo estudio de la jurisprudencia de responsabilidad médica nos puede llegar a conferir un cuadro objetivo y económicamente concreto de lo que se valora y se indemniza una secuela determinada.
¿Ocurrirá lo mismo en la responsabilidad del abogado? ¿Cómo se valora el daño por dejar prescribir una acción de responsabilidad civil? En definitiva, ¿es la suma de responsabilidad civil que debería recibir el cliente la valoración del daño que ha causado el abogado por dejar prescribir la acción?, ¿el recurso de casación fuera de plazo conlleva la indemnización por el daño que al cliente se le causa por no haberse fijado el mismo por el tribunal al que se acudió?, ¿la diferencia entre el justiprecio del Jurado Provincial de Expropiación y el peritaje que aportó en la demanda nos serviría para cuantificar el daño por el mal uso del abogado de las reglas procesales?
Al fin y al cabo se nos exige el completo conocimiento de todos los condicionantes que conforman la lex artis, todas las exigencias de los plazos, los conductos adecuados, la forma de proponer y practicar la prueba; entonces, ¿si no lo hacemos respondemos de la lesión causada al cliente en la forma de la expectativa que ha dejado de obtener en el proceso perdido?
En la responsabilidad médica se utiliza el término frustración de las legítimas expectativas de mejora de la paciente. Entonces, ¿es legítima la expectativa del cliente que no encuentra éxito en su acción por la mala arte del abogado?
La jurisprudencia anterior había acuñado un concepto que impedía el paso directo a la valoración del daño como el causado por el éxito del proceso que trae causa. Se trataba del concepto de la oportunidad procesal perdida. Es decir, la jurisprudencia tan sólo imputaba al abogado negligente la pérdida de la oportunidad de satisfacción de los intereses de su cliente. En resumen, no le imputaba la pérdida de los intereses en litigio sino que su cliente no pueda discutirlos ni reclamarlos judicialmente.
No se imputaba directamente el daño al abogado al entender que hay un paso intermedio que salvar, no se puede saber a ciencia cierta el resultado definitivo del pleito principal y la repercusión de la lex artis si ésta hubiera sido la correcta.
La cuestión en debate y la atribución de la culpa al abogado aparece perfectamente definida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2003: cuando el órgano judicial enjuicia la posible responsabilidad del abogado por no entablar una demanda a tiempo –la acción prescribe o caduca– o por no interponer un recurso dentro del plazo establecido, puede o no –o tiene o no– que realizar ese órgano judicial una `operación intelectual« consistente en determinar con criterios de pura verosimilitud o probabilidad cuál habría sido el desenlace del asunto si la demanda se hubiese interpuesto o el recurso se hubiese formulado a tiempo.
Las dos soluciones jurisprudenciales aparecen perfectamente expuestas por el Alto Tribunal: Si se contesta afirmativamente a esta pregunta, el juzgador podría condenar al abogado a satisfacer a su cliente una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego, o bien reducirla prudencialmente en función de la mayor o menor dosis de probabilidad de éxito que el propio juzgador estime que habría tenido la demanda o el recurso intempestivos. Si la respuesta es negativa, el juez deberá establecer una indemnización a favor del cliente basada en una muy subjetiva apreciación de lo que para éste ha supuesto haberse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido.
Tengamos presente que hasta la sentencia de 8 de abril de 2003 la respuesta ha sido siempre negativa. Pero esa sentencia ya apunta un cambio jurisprudencial. ¿la respuesta es afirmativa o negativa?
En los casos que se han expuesto anteriores a la citada sentencia del Tribunal Supremo, la respuesta ha sido siempre negativa, así por ejemplo en la sentencia de 15 de mayo de 1999 donde el letrado no informó a sus clientes de la opción de acudir a la vía civil tras el sobreseimiento penal, el Alto Tribunal concluye: `La conducta del abogado ha producido un daño objetivo, impidiendo el ejercicio de una acción legítima y adecuada a las circunstancias del caso, sin que sean atendibles especulaciones en torno a si pudiera existir una responsabilidad contractual o no, en la conducta de los propietarios de las piscinas…«.
Es decir, en mayo de 1999 el Alto Tribunal resolvía que no se podía entrar en especulaciones sobre si el fondo del proceso principal era viable o no; en cambio, en junio de 2003 ya se pregunta si con criterios de pura verosimilitud o probabilidad del proceso o demanda no interpuesta el desenlace del mismo hubiera supuesto una mejora en la posición del cliente.
Hasta entonces sólo se había imputado al abogado lo que el Alto Tribunal había definido en la sentencia de 26 de enero de 1999, en el asunto en el que el abogado no interpuso el recurso de revisión al que se había comprometido, como la frustración de las expectativas generadas en el recurrente por las posibilidades de éxito del recurso de revisión nonato… supuso la pérdida de un oportunidad procesal.
Es decir, hasta la sentencia de 8 de abril de 2003 la solución indubitada siempre giraba en torno a imputar al abogado la pérdida de la oportunidad, y nunca se intentó entrar en la discusión de la verosimilitud de esa oportunidad.
En la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de septiembre de 2001 al letrado que no demanda a la compañía aseguradora, se hace eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y concluye claramente que los daños y perjuicios no pueden pretender sustituir lo que pudiera haber sido el resultado definitivo del pleito no planteado, criterio que es seguido por las SSTS 16 de febrero de 1996 y 20 de mayo de 1966 al insistir que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante de la responsabilidad enjuiciada, trasponiendo a este pleito aquella indemnización… y en la sentencia de 28 de enero de 1988 se dice que `nadie puede prever con absoluta seguridad que aquella reclamación va a ser obtenida«.
Es decir, parece que estaba asentada la respuesta negativa a la pregunta que se hace el Alto Tribunal en la sentencia de 8 de abril de 2003, pero se intuye que el criterio jurisprudencial apunta a un cambio. Ya no se utilizan términos como absoluta seguridad de que va a ser obtenida o que sean atendibles especulaciones en torno a si pudiera existir o no.
Entendemos, pues, un cierto cambio jurisprudencial en los planteamientos, ya no tan rotundos y cada vez más insistentes con la exigencia de la pericia en la lex artis del ejercicio de nuestra profesión. No obstante, la respuesta a la repetida pregunta de la sentencia de 8 de abril de 2003 es la de continuar imputando al abogado tan sólo la pérdida de oportunidad que se ocasionó al cliente quien por la impericia o la falta de diligencia del abogado cuyos servicios profesionales había solicitado no pudo acceder a los Tribunales en condiciones imprescindibles para demandar la tutela de sus intereses.
Es lo que ya definió el Alto Tribunal en la sentencia de 26 de enero de 1999: la pérdida de la oportunidad procesal que todo recurso como extraordinario confiere, objetiviza la producción del daño y la necesidad de su reparación, daño imputable a quien con su conducta negligente omitió la realización del encargo aceptado, sin que consten ni se hayan probado excusas justificadas sobre la no interposición del recurso comunicadas a tiempo a la otra parte.
Es decir, hasta ese momento el Alto Tribunal entendía que la imputación de la mera pérdida de oportunidad no significa que la responsabilidad del abogado desaparezca o disminuya sino que únicamente da lugar a que deba ser contemplada desde diferente punto de vista (STS 8 de abril de 2003).
V. EL DAÑO INDEMNIZABLE ES EL DAÑO MORAL
En la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril  de 2003 se resuelve que el perjuicio a indemnizar consiste en privar del derecho de acceso a los recursos o de la tutela judicial efectiva, que es subsumible en la noción de daño moral.
Es decir, este diferente punto de vista y esta disyuntiva de considerar si el abogado responde o no del proceso que se le encarga, obliga a cuantificar y delimitar el daño por su conducta negligente y conceptuarlo como daño moral. La solución, pues, es la de que el Juez señale a favor del cliente una indemnización (también de discrecional estimación) por el daño moral que al cliente le ha supuesto verse privado de la oportunidad de acceso a la Justicia a la que tiene derecho.
Por todo ello, más que tratar de determinar cuál podría haber sido el desenlace de la contienda judicial precedente, el Alto Tribunal entiende que es más indicado tener en cuenta el daño moral que se ha ocasionado por la pérdida de oportunidad al no haber podido acceder al ámbito judicial en las condiciones que se consideran normales dentro del ejercicio de la profesión de abogado.
Ahora bien, para la cuantificación de ese daño moral sí se tienen en cuenta los criterios de verosimilitud y prosperabilidad del proceso del que trae causa.
Es decir, la pregunta que se hace el Tribunal Supremo se acaba respondiendo negativamente para no hacer coincidir la suma de la indemnización con la suma de la pretensión de la demanda no presentada, del recurso no interpuesto o de la acción caducada. Pero sí tiene en cuenta el Alto Tribunal la prosperabilidad de la acción, la cuantía de la pretensión, y otras cuestiones subjetivas para cuantificar el daño moral de la pérdida de oportunidad.
Una de las sentencias más atrevidas en esta cuantificación del daño moral por la pérdida de la oportunidad es la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11.º, de 6 de septiembre de 2001, donde la Sala cuantifica el daño moral, dando por sentado que la indemnización no puede consistir en lo que los actores hubieran podido percibir en el juicio determinante, pero resuelve que el profesional `con el incumplimiento culpable de su obligación ha impedido la posibilidad de conseguirla, con lo que además ha vulnerado el derecho del perjudicado a la tutela judicial efectiva, siendo correcta la condena a aquella prestación que, con su conducta culpable, ha impedido incluso la posibilidad de obtener, y en base a esta doctrina jurisprudencial la Juzgadora de instancia fija la indemnización en la cuantía de 10.000.000 ptas., valoración que esta Sala comparte, pues si bien dicha indemnización no podía conseguirla en el juicio ejecutivo, al ser nulo el título, sí que la hubiera podido obtener en el declarativo, no sujeto a baremo alguno, al no ser una cantidad desorbitada y sí razonable y ajustada a la que se concedía en la fecha en que ocurrieron los hechos, teniendo en cuenta la edad de la víctima (30 años) y que dejaba una hija huérfana…«.
En esta sentencia la Audiencia de Barcelona bajo la apariencia de la mera imputación por daño moral parece responder afirmativamente a la pregunta que se hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de abril de 2003, al realizar claramente una operación intelectual consistente en determinar con criterios de pura verosimilitud o probabilidad cual habría sido el desenlace del asunto. Tanto es así que tiene en cuenta la fecha en que ocurrieron los hechos, la edad de la víctima y que dejaba una hija huérfana.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de enero de 1999 por la no interposición del recurso de revisión por parte del abogado, el daño moral fue valorado en relación a la cantidad total reclamada y discutible prosperabilidad del mismo en la suma de un millón doscientas cincuenta mil pesetas.
En la discusión de la valoración del justiprecio por parte del Jurado Provincial de Expropiación a la vista de las diversas instancias a las que ha debido recurrirse durante un prolongado período de tiempo, al Alto Tribunal le parece adecuado fijar el daño moral en tres millones de pesetas.
En la sentencia de 8 de abril de 2003 el daño moral producido por la privación del derecho al recurso que tenía a su favor el cliente se valora libre y razonablemente en dos millones de pesetas para cada uno de los afectados.
En la Sentencia del TS de 8 de Julio de 2003 la condena es simbólica atendidas las nulas posibilidades del recurso de casación que no se interpuso a pesar de haberse preparado.
Y en la STS de 14 de Julio de 2003 condena al Abogado a pagar al cliente la suma de 1.500.000 ptas por daño moral más la cantidad a que ascendieran las costas de ambas instancias.
VI. LA CULPA `OBJETIVA«
Así pues, en definitiva y aunque sea para la simple valoración del daño moral, existen incursiones en los conceptos intelectuales de prosperabilidad de la acción principal. Se tiende, pues, a un concepto cada vez más cercano a la culpa objetiva y a que todo daño debe indemnizarse.
A nuestro entender existen unos conceptos que se van vertiendo en las sentencias referidas que hacen entender que cada vez se impondrá al abogado negligente la trasposición de la cuantía de su error profesional.
En primer lugar, el concepto de lex artis no sólo incluye presentar un escrito dentro de plazo, sino presentarlo con la adecuada exposición de los hechos, fundamentos de Derecho, jurisprudencia aplicable y correcto detalle del suplico para que todo ello pueda permitir al tribunal fallar a favor de la pretensión del cliente, además de informarle en caso de desestimación de dicha pretensión y ofrecerle vías alternativas.
En segundo lugar, en la cuantificación del daño, que en un principio se limitaba al daño moral valorado en razones de equidad, empiezan a introducirse los criterios que motivaron el proceso causante, preguntándose el Tribunal Supremo si a la conducta negligente del abogado se le deben aplicar operaciones intelectuales para determinar la verosimilitud o probabilidad del proceso que no instó o que erró en su planteamiento.
Parece pues que se van introduciendo los criterios de la responsabilidad médica, los de la necesidad de obtención de un resultado, al arrendamiento de servicios entre cliente y abogado.
Habrá pues que adecuar la lex artis en nuestra intervención en defensa de los clientes a lo que ha calificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo como que la relación contractual entre Abogado y cliente es de contrato de prestación de servicio que define el art. 1544 del Código Civil, la prestación de servicio como relación personal intuitu personae incluye el deber de fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 del Código Civil y que imponen al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado, que presupone la adecuada preparación profesional y supone el cumplimiento correcto, de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente, se produce el incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde al profesional (SSTS 28 de enero y 9 de septiembre de 1998).
Equiparada la relación abogado-cliente a cualquier otra relación de usuario de servicio, tan sólo nos queda el privilegio de que los tribunales continúen entendiendo que la responsabilidad debe entenderse desde diferente punto de vista, ya que en el momento en que ese punto de vista jurisprudencial cambie, resultará de plena aplicación la responsabilidad objetiva sobre el perjuicio causado en el procedimiento cuya actuación no fue correcta. Como hemos advertido en este artículo, existen ya ciertas incursiones en la responsabilidad objetiva y en la trasposición de la responsabilidad en la cuantificación de la pretensión del cliente que ha quedado insatisfecha por la mala lex artis.
Cabrá ajustar la prestación del servicio al cliente a los parámetros de cualquier otra prestación de servicios, entendiendo que la lex artis a utilizar debe ajustarse a los mismos parámetros que la actuación médica. Tanto es así que, tal y como se impone al médico, se nos impone también el deber ineludible de información, previa a la intervención, de los riesgos de la actuación.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de mayo de 1999 traspasa esa obligación de información a la relación abogado-cliente: Un abogado para cumplir los requisitos de diligencia especial hacia sus clientes, debe cerciorarse que sus clientes están perfectamente informados, cada vez que los avatares procesales abren una nueva etapa esencial para sus intereses, de lo que ello implica o a los mismos pudiera afectar.

VII. El DAÑO DIRECTO DEL ABOGADO Y PROCURADOR EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE FEBRERO 2.005.
La Sentencia del TS más reciente relativa a responsabilidad civil de Abogado (y Procurador) de fecha 18 de febrero de 2005 aplica de pleno el criterio de daño material o directo como condena a la responsabilidad civil.

Es la Sentencia que supone la consumación de un cambio jurisprudencial en la consideración de nuestra responsabilidad profesional. No obstante supone una cierta liberación a esta carga, ya que incluye al Procurador en las competencias sobre el proceso.

Procederemos a su estudio en el siguiente artículo.
MODELO DE DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL

 
A L   JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BARCELONA QUE POR TURNO DE REPARTO CORRESPONDA.
Don- , Procurador de los Tribunales y de Don-.. , según designa «apud acta´´, ante el Juzgado comparezco y como mejor en Derecho proceda,
D I G O:
Que en la representación acreditada y en nombre de mi poderdante, y bajo la dirección Letrada de D. , Col. Nº , interpongo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO en reclamación de responsabilidad civil profesional contra D-.. , con domicilio, en C/ , y a la entidad-.. como compañía aseguradora de la Responsabilidad Civil del asegurado, con domicilio en Barcelona, Pza. -. nº 1; en base a los siguientes,
H E C H O S
PRIMERO: Mi mandante tenía encargado al demandado, Abogado en ejercicio, la –.. Encargo que se inició a finales del año 2.001.

A tal efecto se adjunta de DOCUMENTO Nº UNO copia de una factura de honorarios profesionales.

A raíz de esta relación profesional, al aquí demandado se le encargó por parte de mis clientes una intervención en el orden contencioso administrativo. En concreto la presentación de un recurso contencioso contra -..

Se adjunta de DOCUMENTO Nº DOS copia del escrito de presentación de Demanda de Recurso Contencioso presentada el -..

Al indicado Recurso Contencioso le precedió el oportuno Recurso de Reposición que fue interpuesto el -. y se combatía la Resolución de fecha -… Se adjuntan  DOCUMENTOS Nº TRES y CUATRO el citado Recurso de Reposición y la resolución administrativa combatida.

El citado Recurso se repartió al Juzgado Contencioso nº   de ., Recurso nº   tal y como se acredita con la Providencia que se adjunta de DOCUMENTO Nº CINCO.

En esta misma Providencia se advierte del error procesal de carencia de acreditación de la representación procesal por lo que se le concede al Letrado aquí demandado y recurrente en ese recurso de dicho defecto subsanable y se le requiere para que en el plazo de diez días lo subsane con apercibimiento de archivo para el caso contrario.

Dicha Providencia fue notificada en fecha -. tal y como consta en la Diligencia de notificación que por parte del Secretario Judicial del Juzgado Contencioso nº -. obra en las actuaciones.

Se adjunta de DOCUMENTO Nº SEIS copia de la Diligencia de notificación designando como original el obrante en los referidos Autos de Recurso Contencioso.

Pues bien, el letrado recurrente, aquí demandado no subsanó el referido plazo con lo que el defecto no se subsanó archivándose sin más trámite el Recurso Contencioso.

Se adjunta de DOCUMENTO Nº SIETE Auto de -.. acordando que habiendo transcurrido el plazo concedido para la subsanación sin que ésta se efectuara se acuerda el Archivo de las actuaciones.

Dicho Auto fue notificado al Letrado demandado allí recurrente, al no intervenir Procurador en el citado Recurso Contencioso por no ser necesario, el -.. sin que tampoco en ese trámite se subsanara el error formal advertido. Se acredita dicha notificación con la Diligencia cuya copia se adjunta de DOCUMENTO Nº OCHO designando como original el obrante en Autos.

Este es el error profesional imputado al demandado, el que como Letrado dejara pasar el plazo para subsanar la falta de acreditación procesal sin evacuarla procedentemente.

Cabe añadir que en ningún momento notificó ni informó a mi cliente de ninguna de las notificaciones que el Letrado recurrente recibió; de forma que mi cliente creyó que el recurso estaba en curso.

SEGUNDO: La consecuencia de todo lo referido es que puede concluirse que ha existido una prestación de servicios de forma anormal, quedando el usuario del servicio profesional perjudicado por esa prestación defectuosa del servicio contratado.

Servicio contratado que exigía de la prestación de la «lex artis´´ en la labor del profesional derivada de un encargo profesional a Letrado. El error radica en la no evacuación del error formal de la no aportación de poderes en un recurso contencioso, en el que intervenía el Letrado sin la intervención de Procurador.

Esa «lex artis´´ es el sustento del contenido del encargo profesional entre mi mandante, como cliente, y el demandado, como Letrado, y la ausencia de esa «lex artis´´ es la que permite interpretar el error como incumplimiento de contrato y por ello en contenido del deber de indemnizar por el servicio defectuosamente cumplido.

Podemos considerar que el usuario tiene el deber en ser indemnizado por la actuación profesional cuando ésta no se ha cumplido con la «lex artis´´ exigible y este es el caso que nos ocupa por haber cumplido el encargo de la forma defectuosa que se relaciona en este Hecho.

A mi mandante el error le supuso la «pérdida de oportunidad´´, la pérdida del derecho a tener acceso a subvenciones de carácter público que de no existir el error profesional hubiera tenido acceso y un daño moral evidente.

Es decir, incluso podríamos hablar de «pérdida del derecho´´ más que «oportunidad´´ por cuanto en nuestro caso mi cliente tuvo acceso a esas subvenciones en otros ejercicios económicos.

Es por ello que se insta la presente demanda, en reclamación de responsabilidad civil por servicio prestado de forma defectuosa con pérdida de oportunidad por parte del cliente.

La jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral (STS 20 de mayo de 1996), por privación del derecho al  recurso que tenía a su favor la parte demandante (STS 11 nov. 1997), por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación (STS 25 jun 1998), derivado del derecho a acceder a los recursos o a la tutela judicial efectiva (14 de mayo 1999); así como la del DAÑO MATERIAL (STS 17 nov 1995, 16 dic 1996) permitiendo tomar en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad del éxito frustrado, y el DAÑO MORAL (STS 28 Jul. 2003).

La Sentencia del TS más reciente relativa a responsabilidad civil de Abogado (y Procurador) de fecha 18 de febrero de 2005 aplica de pleno el criterio de daño material como condena a la responsabilidad civil.

Los diversos conceptos indemnizables se refieren a la pérdida indebida de oportunidades procesales, así como el daño moral.

Daño moral correspondiente a la «estimación valorativa de la zozobra, inquietud anímica o desazón psíquica como expresión´´ (STS 28 Jul 2003).

TERCERO: La responsabilidad civil se cuantifica, por esta parte, en la suma que se hubiera concedido por el ente público de no ser por el aborto de los recursos contenciosos encargados. Es decir en el «daño material´´ de esa pérdida de oportunidad procesal, así como en el «daño moral´´.

En efecto, mi mandante tuvo acceso a la subvención por los mismos conceptos que reclamó en el año -..

Así pues, la cuantificación por la no interposición de demanda de recurso contencioso contra dicha Resolución acompañada de Documento nº Doce lo es por la diferencia entre la cantidad subvencionada en condiciones normales y la cantidad subvencionada por el error administrativo no combatido en vía contenciosa, y que es la suma de es  94.531,14 Euros.

CUARTO: Es por ello que se insta la presente demanda, al entender que es procedente la condena a resarcir a mi mandante por responsabilidad civil por negligencia profesional.

El error profesional tuvo para mi mandante una consecuencias negativas valorables económicamente como daño material en la suma de 94.531,14 Euros por la no interposición de Recurso contencioso.

Todo ello supone un perjuicio económico de 94.531,14 euros.

La traslación de ese perjuicio al demandado lo es en el importe de la pérdida de oportunidad para mi mandante, oportunidad que hubiera sido real y posible de haberse tramitado el Recurso Contencioso, esto es en el daño material de la pérdida de oportunidad procesal.

Es por ello que la «pérdida de oportunidad´´ tiene en este caso una estricta relación con la citada cuantía del daño material. No se trata de un mero error formal de ausencia de cumplimentación de trámite, sino que es la pérdida de la oportunidad real y efectiva de obtener una subvención que debía de haberse otorgado en todo caso.

El Recurso Contencioso hubiera comportado de manera indefectible la estimación de la procedencia de la subvención para mi mandante, empresa recurrente.

Es por ello que la petición de indemnización por responsabilidad civil se concreta:

1º .- En el 50% como daño material de la cantidad que es el daño económico causado a mi mandante y que es la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIERTE CENTIMOS (47.265,57 Euros).

2º .- En la cantidad de  como daño moral la de SEIS MIL EUROS (6.000 €), por la negligencia profesional en el proceso.

Es decir, entiende mi mandante que la responsabilidad directa por daño material no puede ser la suma del 100 % (porcentaje que sí aplica la STS de 18 febrero 2005) al considerarse que todavía no se había producido la Resolución judicial declarativa del derecho. No obstante ello el daño material sí debe tener repercusión en la cifra de responsabilidad civil y es por ello que se fija en el importe del 50%.

Asimismo se estima que el daño también incluyó el concepto de daño moral por la pérdida de derecho procesal, por haber coartado el demandado el derecho al proceso.

Por todo ello lo que la suma por responsabilidad civil profesional que se reclama es la de CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (53.265,57 €), importe que esta parte reclama como responsabilidad civil sin perjuicio que el Tribunal lo aplique por los conceptos alegados o por cualquier otro, por cuanto es la suma de responsabilidad civil lo que se demanda y no la declaración de un concepto indemnizable u otro.

A los anteriores Hechos le son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Artº 250  LEC en cuanto a la competencia del Procedimiento Ordinario cuando la cuantía  supere los 3.000 €.

II.- Artº 50 LEC que determina la competencia territorial del domicilio del demandado.

III.- Artº 394 y ss. LEC en cuanto a la condena en costas.

IV.- Artº 1.157 y ss. CC sobre el pago como causa de extinción de las obligaciones.

V.- De carácter jurisprudencial: Las Sentencias que se han referido en esta demanda.

En su virtud,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, tenga por formulada en nombre del actor la presente Demanda de Procedimiento Ordinario contra D- , y la entidad- como compañía aseguradora de la Responsabilidad Civil del asegurado; cuyos datos constan en el encabezamiento; admitirla y tras los trámites legales oportunos dicte sentencia por la que se condene a la demandada al pago a mi principal de la suma de 53.265,57  Euros por los conceptos referidos en esta demanda, más los intereses legales, y al pago de las costas procesales, que incluya la Minuta de Abogado y Procurador.

PRIMER OTROSI DIGO: Que se fija la cuantía de este procedimiento en la suma de la reclamación de cantidad por importe de 53.265,57 € Euros.

SUPLICO AL JUZGADO: Tenga por fijada la cuantía de este procedimiento.

Es justicia que pido, en cuanto a principal y Otrosí, en Barcelona a – de -.  de 2006.

 
Fdo. ABOGADO
Col. nº

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