ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA LEY CONCURSAL

La evolución del Derecho a lo largo de la Historia, ha ido siempre ligado con el desarrollo de la Sociedad, circunstancia motivada por la necesidad de regular los nuevos aspectos de la realidad normativa del momento.

Con la entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004 de la de la nueva Ley Concursal (Ley 22/2003 de 9 de junio) se ponía fin a la dispersión normativa existente en la materia, que se concretaba en la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (en el Título XII y en el Libro II del Título XIII) así como en los Códigos de Comercio de 1829 (en su Libro IV) y de 1885 (en el Libro IV del Título I)

            Consecuentemente, con esta unificación normativa y con su adaptación a la realidad jurídica y económica, la nueva Ley Concursal pretende ser una Ley más práctica que sus predecesoras, mediante la creación de un nuevo procedimiento único, más flexible, rápido y eficaz, el Concurso.

El referido procedimiento, viene a superar la coexistencia de la Quiebra y de la Suspensión de Pagos, poniendo fin a la ralentización de la que adolecían las mismas y a la dilación procesal de la que se valían muchas entidades, para encubrir su situación económica real, siendo los acreedores los mayores perjudicados.

Por esas circunstancias, la nueva Ley nace con el objetivo de garantizar la supervivencia del concursado, pero no a cualquier precio, ya que pretende garantizar igualmente el derecho al cobro de los acreedores mediante la consecución del objetivo prioritario, el Convenio, dejando para el peor de los casos la opción de la liquidación como salida a la insolvencia.

Para la solicitud y declaración del concurso, se deberán cumplir una serie de presupuestos subjetivos y objetivos que determina la Ley. En lo que a los  primeros se refiere, indicar que la declaración del concurso procederá respecto de cualquier deudor, persona física o jurídica y con independencia de se ser o no comerciante, pero con la excepción que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Una de las peculiaridades en este aspecto, es que se podrá solicitar el concurso de la herencia siempre que la misma no haya sido aceptada pura y simplemente.

En cuanto a los segundos, los presupuestos objetivos que estipula la Ley son claros, ya que la declaración del concurso procederá en caso de insolvencia del deudor, pudiendo encontrarse éste en una situación de insolvencia real o inminente. Ambas situaciones se diferencian en que la real, el deudor no puede cumplir regularmente con las obligaciones exigibles y en que la inminente, se da cuando sea previsible que no cumplirá regular y puntualmente con las obligaciones libremente asumidas.

            Por lo que ante la situación de insolvencia, dos son las vías de acceso para la declaración del Concurso, bien a petición del interesado (CONCURSO VOLUNTARIO) o bien mediante la solicitud de un acreedor (CONCURSO NECESARIO). Dicha solicitud, deberá ser instada ante el Juzgado de lo Mercantil, siendo ésta otra de las innovaciones de la nueva Ley, ya que será un Juez especializado el competente para conocer de todas las materias relativas al Concurso (mercantiles, administrativas, laborales y procesales) y que afecten al concursado, facilitando así la practicidad y rapidez del referido procedimiento.

            El Juez competente, por tanto, será el órgano rector del Concurso, con jurisdicción exclusiva y excluyente, y con unas facultades discrecionales que únicamente vienen delimitadas además de por la propia normativa por la necesidad de motivación.

            Una vez analizada la documentación que se debe aportar junto con la solicitud del concurso y que se recoge, en los artículos 6 y 7 de la Ley, Su Señoría, determinará la admisión a trámite o denegación de la misma, circunstancia última que pondría fin a la solicitud.

            Destacar, que ante las solicitudes del concurso instadas por los acreedores, cabría la posibilidad que el deudor no se opusiera a dicha solicitud o que en cambio sí se opusiera a la misma. Con la oposición se abriría un incidente, cuya resolución se realizará tras la celebración de la pertinente vista, en la que el deudor podrá alegar la inexistencia de la deuda o que no se encuentra en estado de insolvencia. En este último supuesto la carga de la prueba le corresponde al presunto insolvente, el cual deberá acreditar su solvencia.

El resultado del incidente tendría dos soluciones: la denegación del concurso necesario o la declaración mediante Auto del concurso de acreedores.

No obstante cabría señalar otra de las innovaciones implementadas por la Ley, como es la viabilidad de acordar una serie de medidas cautelares que el  Juez de lo Mercantil considere necesarias para asegurar la integridad y la conservación del patrimonio del deudor, hasta que los administradores concursales acepten el cargo.

Como hemos señalado anteriormente, la Ley viene a fijar un procedimiento único para tramitar el concurso, el cual estará regido por la Administración Concursal, órgano colegiado designado por el Juez y  compuesto por tres sujetos: un Letrado con un mínimo de cinco años de experiencia, un auditor de cuentas con el mismo periodo mínimo de experiencia y por un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con un privilegio general que no este garantizado.

Si bien, dada la flexibilidad de la nueva Ley Concursal, existe la posibilidad que ese Procedimiento único se convierta en Abreviado, para los supuestos en los que el pasivo del concursado no exceda del millón de euros, con el único requisito, que el deudor pueda presentar un balance abreviado. En este caso, la Administración Concursal será un Órgano unipersonal, de ahí que exista un Único Administrador y no tres, acortándose los plazos procedimentales en la mitad y agilizándose por tanto el Procedimiento.

Una vez aceptado el cargo por los Administradores concursales, la administración regular de la Sociedad se convierte en judicial, con el objetivo de gestionar y/o liquidar los bienes y derechos del concursado. Para ello, se les  otorga una serie de competencias, tales como: la supervisión o formulación de las cuentas anuales; autorización para iniciar acciones judiciales; solicitar el embargo de los bienes del concursado y sus administradores si el concurso es calificado como culpable; ejercitar las acciones de reintegración del patrimonio del concursado o que afecten a contratos vigentes; elaborar informes en los que se analicen las circunstancias del deudor concursado, junto con la calificación del concurso; así como, proceder a la evaluación de las propuestas de los convenios que se formulen.

La obligación más destacable de éstos Administradores, es la elaboración del Informe que señalábamos anteriormente, para ello cuentan con el plazo de dos meses desde la fecha de aceptación del cargo, si bien cuando se den circunstancias extraordinarias y antes de la expiración del plazo podrán solicitar a Su Señoría un mes más de prórroga para su presentación.

A tal fin, deberán comunicar a los acreedores, la declaración judicial del concurso, así como su designación y aceptación del cargo. Recibida la notificación se deberá poner en su conocimiento, los datos mercantiles de identificación, la confirmación del derecho de crédito frente al concursado así como la acreditación del derecho de crédito, a los efectos que se les incluya en la lista de acreedores.

Recopilada y analizada toda la información necesaria, se deberá incluir en el Informe el análisis de situación, el estado de la contabilidad del deudor, la memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal, el orden de pago, sus plazos, las quitas y esperas, adjuntando al mismo el inventario y avalúo de la masa activa, la lista de acreedores y en su caso, el escrito de  evaluación de las propuestas de convenio que se hubiesen presentado, así como de cuantos datos y circunstancias que pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.

Esa propuesta anticipada de convenio, merece una mención aparte ya que con la aceptación y realización del mismo, quedaría por tanto resuelto por Sentencia el concurso dentro de la fase común, debiéndose adjuntar  a la referida resolución el Informe del Administrador Concursal. Esta situación aportaría una importante reducción de los tiempos procesales, circunstancia  que obviamente beneficia tanto al concursado como a los acreedores.

            Si no se pudiera llegara a esa anticipación, se continuará con el procedimiento, debiendo publicitarse el mismo mediante la inscripción de la administración concursal y del  propio concurso en el pertinente Registro en función que el concursado sea persona física o jurídica.

Igualmente se procederá a la fijación de medidas para asegurar la protección del activo, así como a auditar las cuentas anuales de la Sociedad concursa o a la presentación de las correspondientes al último ejercicio. Además, el Juez o el Administrador Judicial podrán solicitar a los Socios para que realicen aportaciones sociales al objeto de hacer frente al ejercicio de la actividad empresarial, así como al pago de las deudas. Pudiéndose acordar el embargo de los bienes de los administradores de la misma o el ejercicio contra ellos de la acción de responsabilidad de los mismos, los cuales deberán responder con su patrimonio de su falta de diligencia debida.

En lo que a la determinación de la masa pasiva, señalar que la aceptación o desestimación de la misma se resuelve por el incidente concursal, por lo que  una vez determinada, y como se adelantaba anteriormente, se procederá a la calificación de los créditos en su condición de privilegiados, ordinarios y subordinados, siendo determinado con ello la prelación en el orden de cobro que tendrán los acreedores.

La lista de acreedores, al igual que el inventario deberá publicarse,  pudiendo ser ambas impugnadas. Si no se diera el caso, se procedería a la apertura de la FASE de CONVENIO o LIQUIDACIÓN, por lo que desde la declaración del concurso hasta la misma habríamos dado por finalizada la fase común del procedimiento.

Antes de concretar ese aspecto, debemos destacar uno de los efectos más importantes que tiene la declaración del tipo de concurso, ya que de ello dependerá que el concursado conserve o no las facultades de administración y disposición de su patrimonio. Esta última circunstancia, se da únicamente en el concurso voluntario y no en el necesario, si bien, deberá someter las mismas a la autorización y conformidad de la Administración Concursal, pudiendo acordar el Juez la suspensión de dicho «privilegio´´ con la simple motivación de los riesgos que pretende evitar y las ventajas que con esa decisión se obtendrán.

            Con la apertura de la FASE del CONVENIO, se procederá a convocar a la Junta de Acreedores mediante Auto, y a la presentación de propuestas de CONVENIO tanto por el deudor como por los acreedores que lo estimen oportuno. Dichas propuestas una vez tramitadas se evalúan por el Administrador Concursal, para proceder posteriormente a la deliberación y votación de las mismas por la Junta de Acreedores.

Una vez votado y aprobado el acuerdo se remite el Acta al Juzgado para que se apruebe judicialmente por Sentencia, en la que se deberán recoger las medidas acordadas para su cumplimiento.

Para el caso que no se aprobara o cumpliera el mismo, se acudiría inevitablemente a la fase de liquidación, la cual podrá ser instada de Oficio por el Juez cuando no existan propuestas de Convenio o cuando se desestimen las admitidas a trámite. Igualmente, podrá ser solicitada por el deudor, cuando este incurso en una declaración concurso voluntario.

En esta fase, los Administradores fijarán un PLAN DE LIQUIDACIÓN que deberá ser aprobado por el Juez y al que los acreedores podrán formular las alegaciones que consideren oportunas. Además, se acordará la disolución de la Sociedad y el cese de los administradores, acordando previamente la suspensión del ejercicio de sus facultades y el vencimiento anticipado de los créditos, los cuales serán abonados conforme a su condición de privilegiados, ordinarios y subordinados.

Finalmente, se procederá a la calificación del concurso, cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años y siempre que se apertura la fase de liquidación. Por lo que de conformidad con lo estipulado en la nueva Ley, no siempre se procederá a la calificación de la insolvencia del deudor, siendo ésta una de las variaciones destacadas, ya que anteriormente siempre se procedía a su calificación mediante pieza separada.

Dicha calificación que se recogerá en Sentencia, podrá ser fortuita o culpable, requiriéndose a su vez en esta última, el dolo o la culpa grave; determinándose por tanto con ello, la existencia de responsabilidades del insolvente o de sus administradores.

            El concurso quedará concluso, una vez que devenga firme el Auto que revoque en Apelación el Auto de declaración del concurso o cuando adquiera igualmente firmeza el Auto que declare el cumplimiento del Convenio. Así como en cualquier estado del procedimiento, cuando se produzca o compruebe el pago o consignación de la totalidad de los créditos reconocidos; cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores; y por último, finalizada la fase común cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.

            Destacar que se podrá dar la reapertura del concurso, siempre y cuando aparezcan nuevos bienes o derechos del insolvente, con posterioridad a la conclusión del concurso por la inexistencia de los mismos.

            En definitiva, la nueva Ley concursal viene a dar respuesta a la  necesidad de renovar una legislación en la materia dispersa y obsoleta, que provocaba una dilación injustificada de la resolución de los procedimientos. Si bien, desde mi punto de vista el legislador no deja mucho margen a la interpretación de la norma, pero lo que nadie puede negar es la flexibilidad e innovaciones de la misma.

Siendo obvio que la Ley necesitará de un periodo de adaptación para implantarse y de un desarrollo reglamentario que implemente unas modificaciones futuras que la harán estar acorde con la realidad y con la practicidad que los empresarios promulgan. Ninguna ley es perfecta, pero también está claro que nunca llueve a gusto de todos.

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