Consideraciones acerca del delito de apropiación indebida.

1. INTRODUCCCIÓN:

En un momento tan puntual y excepcional como el que vive el Derecho penal en nuestros días, determinados tipos delictivos como el de la apropiación indebida no solamente han escapado a la acertada crítica doctrinal relativa al fenómeno de la «hiperinflación de tipos´´ sino que además, por medio de su reiterada aplicación, se ha ido afianzando su perfil típico tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

Este fenómeno de consolidación ñno exento de significativas discrepancias doctrinales a las que posteriormente haremos referencia- es debido, sin lugar a dudas, a la gran importancia y trascendencia político criminal de este tipo delictivo que en esencia sanciona una conducta de indudable raigambre en un contexto social en el que se han generalizado las relaciones intersubjetivas de carácter económico.

La regulación actual de la apropiación indebida puede considerarse heredera directa de la antigua regulación que contemplaba el Código penal de 1973 (antiguo art. 535) por más que en ciertos aspectos ha mejorado sustancialmente la técnica legislativa y se ha restringido ña nuestro entender de forma acertada- el ámbito de aplicación del mismo. Por este motivo, en la medida en que la redacción se mantiene prácticamente intacta, la actual configuración de la apropiación indebida puede considerarse tributaria de los logros doctrinales y jurisprudenciales alcanzados hasta la promulgación del nuevo Código. Sin embargo, lo cierto es que aún en nuestros días este tipo penal sigue albergando en su seno algunas cuestiones que dividen a la doctrina y que suscitan un intenso debate jurisprudencial con importantísimas repercusiones prácticas.

El objeto del presente artículo es realizar un somero análisis del delito de apropiación indebida haciéndonos eco de las cuestiones que tanto preocupan a la doctrina más autorizada y que tanta trascendencia pueden llegar a tener en la configuración de estrategias procesales.

2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA:

La idea que vertebra el concepto de apropiación indebida es aparentemente sencilla y a nuestro entender puede resumirse en la mutación de una relación obligacional legítima ñtratando de transformar posesión en dominio- vehiculada a través de la vulneración de los límites del título posesorio por el que el sujeto activo del delito dispone de la cosa.

Dicho de otro modo, la figura que ahora nos ocupa sanciona a la persona  que poseyendo legítimamente una cosa se arrogue funciones dominicales que no tiene y aprovechando las facilidades comisivas que la tenencia de la misma le proporciona, trueque, transforme o transmute su lícita posesión en antijurídico dominio, haciéndola suya, incorporándola a su patrimonio, adueñándose de ella o transmitiéndola a terceros y, en definitiva, limite antijurídicamente el «derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes« quebrando la confianza que le fue depositada y provocando un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo del delito.

Con carácter previo al análisis de los elementos objetivos y subjetivos que configuran este tipo delictivo, consideramos imprescindible realizar una sucinta pero cabal valoración del bien jurídico protegido por este delito puesto que de ello depende la determinación de su verdadero alcance y significación, lo que a la postre tiene unas importantísimas consecuencias prácticas puesto que incide directamente en la delimitación ideal entre el ilícito civil y el penal.

En nuestros días, la doctrina sigue estando claramente dividida en dos grandes grupos, el mayoritario cuyos autores consideran que la apropiación indebida debe considerarse un delito de apoderamiento (es decir, de un delito que protege la propiedad) y el sector minoritario aunque unánimemente refrendado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuya virtud se replica argumentando que nos hallamos ante un delito defraudatorio esto es, ante un ilícito penal de perfil más amplio que incluye determinadas lesiones del derecho de crédito de modo que lo que en realidad se protege no es exclusivamente la propiedad sino también el patrimonio en lo relativo al derecho de los acreedores a ver satisfecho su crédito.

Las consecuencias de posicionarse en uno u otro sentido no son baladíes y provocan posicionamientos contradictorios de tipicidad y de atipicidad para unos mismos hechos.

1.- Doctrina del acto de apoderamiento: la doctrina mayoritaria en nuestro país (por todos en este sentido ZUGALDÍA ESPINAR, GÓMEZ BENÍTEZ y MAGALDI PATERNOSTRO) considera que la apropiación indebida sanciona única y exclusivamente los actos de apoderamiento que priven al legítimo propietario de las facultades dominicales que le corresponden como tal. A diferencia de lo que considera el segundo sector doctrinal, estos autores entienden que únicamente nos hallaremos frente a una apropiación jurídico-penalmente relevante cuando se lesione la propiedad del sujeto pasivo, entendida ésta no como pérdida del derecho real o crediticio, sino como la privación al sujeto de todas las facultades inherentes al dominio, de modo que no solamente habrá que considerar atípicas determinadas deslealtades o irregularidades en el comportamiento del poseedor de la cosa que no tengan contenido estrictamente apropiatorio aunque sí lesivo del patrimonio, debiendo a la jurisdicción civil para resarcirse de dicha lesión.

2.- Doctrina del acto defraudatorio: Frente al posicionamiento anterior hallamos un segundo grupo de autores ciertamente minoritario, entre los que expresamente me adhiero, que consideran que el delito de apropiación indebida no solamente castiga los actos de expolio o de expropiación en estado puro, caracterizados por la privación definitiva de la propiedad, sino que el bien jurídico protegido por este delito también incluye determinadas lesiones del patrimonio de modo que no solamente es la propiedad lo que se protege sino también el derecho de los acreedores a ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán el plus de desvalor material que justifican la tipificación y la sanción de tales conductas.
En esencia pues, la distinción entre ambas posturas radica en que, mientras que en la primera solamente se consideran típicas las conductas que cristalicen en una apropiación definitiva por la integración del bien en la esfera de dominio del sujeto activo, en la segunda, esto es, en la postura que defiende la tipicidad de determinadas formas de lesión del patrimonio se considera que el referido precepto contempla dos infracciones penales de distinta naturaleza: las que atentan directamente contra la noción de propiedad y las que eventualmente puedan atentar contra el patrimonio criminalizando determinadas lesiones del derecho de crédito que por sus circunstancias puedan considerarse especialmente reprochables.

Personalmente considero que esta segunda postura doctrinal ñexpresa y unánimemente abonada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo- no solamente es más acertada desde el punto de vista político-criminal, por cuanto colma indeseables lagunas de punibilidad sino principalmente porque se muestra más acorde con la propia voluntad del legislador orgánico quien ha decidido re-ubicar el delito de apropiación indebida desplazándolo de la rúbrica que ocupaba en el Código penal de 1973 («de los delitos contra la propiedad´´), hasta su actual localización (Título XIII, Capítulo V, sección 2º) en la que expresamente se han situado los tipos penales que protegen el patrimonio despejando con ello, por medio de una interpretación auténtica, cualquier duda acerca de cuál es el alcance punitivo de tales conductas.

3. OBJETO MATERIAL

Tras haber analizado sucintamente el concepto y la naturaleza jurídica del delito de apropiación indebida, procede ahora, de acuerdo con la lógica discursiva tradicional, analizar el objeto material del referido delito por tratarse de uno de los elementos del tipo.

Según se desprende de la propia dicción literal del artículo 252 del Código penal, la apropiación indebida puede tener por objeto «dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial´´ que estén en su esfera de dominio por medio de título que comporte la obligación de devolverla.

La cuestión relativa al objeto del delito es, a la vista de la taxatividad del tipo, pacífica, considerándose idónea cualquier cosa mueble con contenido patrimonial que sea susceptible de autónoma aprehensión.

Un brevísimo punto y aparte merece la alusión al contencioso doctrinal surgido al albur de la idoneidad de las cosas fungibles para ser susceptibles de ser apropiadas indebidamente -en especial referencia al dinero- habida cuenta de que su transmisión implica necesariamente la apropiación y admite su eventual confusión o desaparición del mismo, enervando con ello la posibilidad de su devolución in genere y forjando únicamente un derecho de crédito por el que el prestatario se compromete a la devolución de «otro tanto de la misma especie y calidad´´ (ex art. 1754 Código civil).

A mi entender también en esta ocasión MAGALDI PATERNOSTRO salda cualquier contencioso doctrinal en este sentido al afirmar que lo que determina la naturaleza del negocio jurídico no es la fungibilidad o no del objeto que se transmite sino la naturaleza del título por el que se produce la tan mentada transmisión lo que nos lleva obligatoriamente a hacer referencia a los mismos.

4. TÍTULOS POSESORIOS QUE PRECEDEN A LA APROPIACIÓN INDEBIDA:

En lo relativo a los títulos posesorios que necesariamente deben preceder a la comisión de un acto punible de apropiación indebida, existe unánime acuerdo doctrinal en dos cuestiones: en primer lugar, toda la doctrina jurisprudencial y científica considera que la dicción literal del tipo penal (depósito, comisión o administración) no puede ser considerada como una redacción de «numerus clausus´´ puesto que el legislador no hace más que mentar los títulos posesorios más habituales terminado su dicción en una cláusula abierta por la que expresamente se contempla «cualquier otro que genere la obligación de entregarlo o devolverlo´´. Sin embargo, en alusión a la segunda cuestión a la que nos referíamos en el párrafo anterior, lo que sí resulta imprescindible es que los referidos títulos posesorios no transmitan más que eso: la posesión legítima y pacífica de la cosa o activo patrimonial pero nunca su propiedad.

A la luz de lo anterior y desde la perspectiva legal que impone la exigencia de inhabilidad traslativa de la titularidad dominical, debemos considerar como títulos absolutamente inidóneos para servir de soporte a las conductas típicas de apropiación indebida la donación, la compraventa y la permuta en cuanto sus propia regulación legal contempla la traslación definitiva y sin limitaciones de la propiedad ni tampoco el préstamo mutuo y el depósito irregular por las peculiaridades que dispensa su régimen legal.

5. TIPO OBJETIVO:

Según la propia literalidad del artículo 252, la apropiación indebida esto es, la transmutación de una lícita posesión en antijurídico dominio, puede vehicularse por medio de las siguientes conductas: apropiación directa, por medio de la distracción o por la negación de la recepción del activo patrimonial, siendo el objeto de este epígrafe la realización de un breve análisis de cada una de estos predicados que constituyen el tipo objetivo del delito.

APROPIACIÓN y NEGACIÓN DE HABER RECIBIDO: el primer predicado rector que define este tránsito de lo lícito a ilícito es la «apropiación´´, entendida esta como la incorporación a la esfera propia de patrimonio de aquello que fue recibido meramente a título posesorio. Según alguna doctrina, la «negación de haber recibido´´ no puede considerarse una modalidad comisiva distinta de la anterior puesto que la misma solamente deviene punible cuando concurran dos requisitos: a.- cuando se demuestre que la misma le fue efectivamente entregada con la obligación de devolverla y, (b.-), cuando se haya dispuesto de la misma a título de propietario, lo que puede considerarse probado cuando venza la obligación de devolverla sin que éste lo haga aduciendo no haberla recibido.

DISTRACCIÓN: sentado lo anterior, debemos ahora abordar el significado y la virtualidad del predicado rector alusivo a la «distracción´´ de los dineros y efectos recibidos por parte del sujeto activo. La interpretación del mismo entronca directamente con el posicionamiento doctrinal que se sostenga en lo relativo a la naturaleza jurídica del delito de apropiación indebida de modo que, de acuerdo con la que nosotros secundamos, el tipo de apropiación indebida puede considerarse consumado cuando se produzca la violación de los deberes de fidelidad inherentes a la condición de administrador y lo anterior, con independencia de que el legítimo poseedor haya distraído los efectos confiados para su administración a favor o no de su patrimonio.

6. TIPO SUBJETIVO:

Tras haber analizado los elementos que configuran el tipo objetivo del delito de apropiación indebida procede ahora, sin más dilación, analizar los elementos subjetivos del tipo.

Al respecto de esta cuestión, baste con decir que el elemento subjetivo de este delito se reduce al denominado «dolo de apropiación´´ lo que gráficamente ha sido identificado como el «animus rem sibi habendi´´ es decir, la manifiesta voluntad de incorporar el dinero, el efecto o la cosa mueble a su patrimonio a pesar de conocer certeramente la ajeneidad y la obligación de devolverla, siendo impune ñpor falta de tipificación- la modalidad imprudente de esta conducta. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el ánimo de remota o eventual devolución del efecto no empece a la verificación de este elemento subjetivo que se puede considerar colmado cuando el sujeto activo detente la posesión o el uso de forma injustificada y con carácter indefinido.

El carácter aparentemente pacífico e incontrovertido de esta cuestión ñno exenta de vacilaciones- no obsta para hacer un brevísimo punto y aparte en orden a analizar sucintamente qué relación ñsi es que existe- debe haber entre el ánimo de apropiación y un eventual ánimo de lucro o, dicho de otro modo, si en la conducta del sujeto activo del delito debe verificarse necesariamente el referido ánimo de lucro. Desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, la cuestión no es pacífica y el consenso entre autores solamente se alcanza cuando se le otorga al «ánimo de lucro´´ un sentido amplio que incluya «cualquier ventaja o provecho´´ para el sujeto activo.

A mi entender, la falta de exigencia típica de este elemento ñunida al efecto pernicioso que comporta la relajación de determinados conceptos jurídicos-, debe llevarnos necesariamente a afirmar sin ningún género de dudas que a diferencia de lo que sucede en las modalidades específicas de los artículos 253 y 254, en el tipo básico de la apropiación indebida el ánimo de lucro tiene un carácter superfluo como elemento subjetivo del tipo sin perjuicio de que su ausencia surta los efectos penológicos que el Juzgador estime procedentes dentro de sus facultades de individualización de la pena atendiendo a la ausencia de un móvil abyecto en la conducta del sujeto activo.

7. SUPUESTOS DE AUSENCIA DEL INJUSTO TÍPICO(LINEAS DE DEFENSA PARA EL ABOGADO)

Como no podía ser de otro modo, también en el contexto del delito de apropiación indebida existen comportamientos que por su configuración deben considerarse carentes de injusto típico. El objeto de este epígrafe es hacer una breve alusión a los mismos tratando con ello de analizar las razones sobre las que descansa la causa de atipicidad o de justificación excluyente del mismo.

a. Causas de atipicidad: el retraso en el cumplimiento de la obligación de devolver y la doctrina jurisprudencial de los «usos ilícitos no dominicales´´.

Una de las grandes dificultades que plantea del delito de apropiación indebida es la que se refiere al deslinde entre el ilícito civil, consistente en el retraso o mora en la obligación de devolver la cosa, y el hecho antijurídico penalmente relevante que, como hemos dicho ya, consiste en la efectiva apropiación de la misma. Esta circunstancia se muestra en la práctica como una efectiva línea de defensa en cuya virtud se aceptan las responsabilidades civiles derivadas de lo que jurisprudencialmente se ha venido denominando un «uso ilícito no dominical´´ impune desde el punto de vista jurídico-penal por su carencia de tipicidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha definido gráficamente estos usos ilícitos no dominicales como «apropiaciones indebidas de uso´´ en virtud de las cuales, el poseedor de la cosa rebasa las facultades dispositivas, incumple la obligación de devolverla y ejerce actos esencialmente dominicales aunque carece del elemento volitivo consistente en la voluntad de incorporar definitivamente este objeto a su esfera patrimonial (es decir, no concurre el susodicho «animus in rem  sibi habendi´´).
Según se desprende de la doctrina jurisprudencial, el deslinde entre la mera dilación o mora en el cumplimiento del plazo pactado para el reintegro de la cosa (un «uso ilícito no dominical´´) y la efectiva comisión de un delito de apropiación indebida reside precisamente en esa voluntad, es decir, en la intención o en propósito inicial que ordena, preside e impulsa la conducta del sujeto activo o lo que es lo mismo, en el hecho de que la posesión de la cosa ñtras haber vencido la obligación de devolverla- obedezca a un dolo antecedente de poseerla como dueño o lo que es lo mismo al referido «animus rem sibi habendi´´.
Las dificultades probatorias de este elemento subjetivo son evidentes por cuanto pertenece al arcano de lo más íntimo de una persona como es su conciencia, de ahí el que no resulte nada fácil distinguir entre un incumplimiento contractual y un delito de apropiación indebida.

b. Causas de justificación: ejercicio de los derechos de retención y de compensación (límites del ejercicio).

Un punto y aparte merece el análisis de la eventual concurrencia de una causa de justificación en la conducta de la persona que niega la devolución del objeto legítimamente poseído alegando para ello la concurrencia de un derecho de retención o de compensación.
Como es sabido, tanto el Código civil como el Código de comercio , regulan ambos derechos de modo que desde la perspectiva que ofrece su actual regulación, puede considerarse perfectamente lícitas las novaciones de la titularidad dominical que se produzcan por compensación de deudas o la negación de devolver hasta que no se satisfagan los gastos derivados del depósito.
Sin embargo la eventual concurrencia de esta causa de justificación (ex. art. 20í¯7 «obrar en el ejercicio de un derecho´´) tiene una serie de limitaciones que sucintamente pueden resumirse en las siguientes: en lo relativo al Derecho de retención, es menester poner de manifiesto que el mismo únicamente operará cuando ñde conformidad con lo que establece el artículo 1195 del Código civil- dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudores la una de la otra, lo cual exige acreditar la existencia de un  crédito real, líquido y vencible del sujeto activo de la apropiación, sin olvidar que, acreditado un comportamiento antijurídico, corresponde a la parte que trata de justificar su existencia, con base en este caso a la causa de justificación aludida, la prueba del hecho impeditivo introducido en el proceso como justificativo de aquél.
En lo relativo al derecho de retención, copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce su operatividad justificante casuísticamente en materia civil, mercantil o administrativa (arrendamiento de obras y servicios, mandato, depósito-) porque consiste en una contrapartida o réplica de un derecho, inicialmente surgido de un convenio entre partes o de una situación jurídica y legal, tratándose de un hecho extintivo de la responsabilidad cuya prueba, al igual que en el caso de la compensación, incumbe a quien lo alega, por lo que en caso de probarse la conducta no será antijurídica, por justificada en el ejercicio de un derecho, o, según la doctrina más moderna, atípica porque no existe una conducta de apropiación definitiva o porque falta el dolo de apropiación. Los límites inherentes a este derecho son los contemplados en las propias normas legales de modo que, particularmente en el caso de la retención, resulta expresamente excluida la posibilidad de transmitir o enajenar la cosa hasta que esta no se haya incorporado definitivamente al patrimonio del retenedor por medio de la compensación o de la prescripción adquisitiva.

8. MODALIDADES ESPECÍFICAS:

A nuestro entender, este sucinto análisis de las conductas de apropiación indebida no puede terminarse sin antes realizar una ulterior mención a las modalidades específicas previstas y penadas en nuestro Código penal.

De acuerdo con lo anterior, corresponde ahora analizar el artículo 253 del vigente Código en el que se contempla la apropiación de un bien perdido o de persona desconocida. Más allá del análisis del contorno típico de esta modalidad específica, que en esencia debe considerarse tributaria de todo lo anteriormente comentado, resulta interesante poner de manifiesto que a pesar de tratarse de un acto de apropiación material o de expoliación en sentido estricto, su particularidad deriva de que la expoliación no lo es por la vía de un desplazamiento material de la cosa desde la esfera de dominio del sujeto activo (lo que la aleja del hurto) ni tampoco por la vía del ejercicio del «actio domini´´ lo que esencialmente la distingue de la apropiación indebida sino que lo es por la aprehensión derivada del hallazgo.

El objeto de apropiación debe ser precisamente la cosa mueble perdida entendiendo como tales, aquéllas que han salido involuntariamente de la esfera posesoria de su titular de modo que no cabe incluir las que hayan sido abandonadas puesto que devienen «res nullius´´ y son susceptibles de ser ocupadas por quien las hallen.

Finalmente, en orden a completar el análisis de las conductas previstas en la sección segunda, Capítulo V, del título XIII del Código penal, procede ahora realizar un sucinto comentario de la modalidad comisivia prevista y penada en el artículo 254 caracterizada por el hecho de que la incorporación del activo a la esfera posesoria del sujeto activo se ha realizado por error del transmitente.

Como bien pone de manifiesto VALLE MUÑIZ, la tipificación de esta figura deja atrás la polémica doctrinal sobre la posible relevancia penal de estas conductas positivizando expresamente una conducta mayoritariamente considerada como impune. Sin embargo, más allá de esta virtualidad saneadora de conflictos doctrinales, la valoración crítica de este precepto merece ñsiempre a nuestro entender- un reproche articulado desde los principios vertebradotes del Derecho penal que como es bien sabido imponen su aplicación restrictiva y de última ratio lo que parece no ocurrir en el caso que nos ocupa en la medida en que estaba ya expresamente previsto en el artículo 1895 del Código civil en el que se dice que «cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla´´ de modo que el Código penal se ha limitado a criminalizar el incumplimiento de esta obligación.

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