El futuro del Derecho Penal de la empresa.Apuntes sobre el Anteproyecto de reforma del Código Penal

1. Introducción.

El pasado 13 de julio fue aprobado por el Consejo de Ministros el Anteproyecto de Reforma del Código penal (en adelante ACP). Este, que previsiblemente será debatido (y aprobado) en las Cortes durante el presente período de sesiones, constituye una manifestación más de la tendencia expansiva que la legislación penal experimenta en todos los países. Una tendencia que no conoce diferencias excesivas en función de los partidos políticos que la impulsan en cada caso. Incremento de penas, tipificación de nuevas conductas delictivas y ampliación de los tipos penales ya existentes son, pues, los rasgos característicos de ésta como de las otras reformas penales producidas en los últimos años. En realidad, ni siquiera puede afirmarse que ésta sea una decisión de los titulares de la soberanía nacional. Cada vez más, la política criminal de los países de la Unión Europea no se decide en sus correspondientes parlamentos, sino que viene fuertemente condicionada por la propia política comunitaria. La cooperación judicial penal que se impulsa desde Bruselas, y que ciertamente ha obtenido avances espectaculares en la última década, requiere una progresiva armonización de los ordenamientos jurídico-penales de los Estados miembros. Y esa armonización siempre tiene lugar al alza, esto es, propiciando el incremento de la intervención penal en los países en que ésta no es tan intensa para equipararla con la de los más intervencionistas. Como, además, la seguridad en todas las facetas de la vida -en particular, también en las transacciones económicas- y su protección a través del Derecho penal se ha convertido en la idea fuerza de la moderna política jurídica, no sólo podía esperarse una reforma como la que se avecina, sino que cabe también augurar que, desde luego, no será la última de esta década. El Derecho penal, pues, parece no poder resistirse a la motorización legislativa que, hasta hace relativamente poco, le era por completo ajena.

2. Panorámica del Anteproyecto de reforma

El ACP abarca ámbitos muy diversos de la intervención del Derecho penal en la sociedad. Así, desde la habitualidad y profesional delictiva, hasta el régimen de las falsedades; desde la protección de la libertad e indemnidad sexual, hasta la Administración pública y la Administración de Justicia; desde la participación en organizaciones delictivas (muy importante: art. 385 bis ACP) hasta la responsabilidad civil derivada de delito. Resulta imposible comentarlos todos en el espacio del que disponemos aquí. Puestos a seleccionar  dos de entre ellos, habría que aludir seguramente, por un lado, al incremento de la protección penal de la vida y la salud de las personas frente a conductas imprudentes;  y, por otro lado, a la mayor intervención penal sobre las actividades empresariales. El primero de los temas mencionados requeriría, de por sí, un extenso comentario. Dado que pretendemos centrarnos en el segundo, digamos sólo que la idea central de la reforma que se propone es que el Derecho penal no está teniendo un efecto preventivo suficiente frente a las conductas imprudentes. Se trata, pues, de que en el futuro las conductas gravemente imprudentes conduzcan al ingreso efectivo en prisión de quien las comete. Por eso se pretende incrementar el límite mínimo de la pena del homicidio por imprudencia grave y se elevan, en todo caso, las propias de las  imprudencias en general. A esa finalidad responde, por lo demás, el nuevo tratamiento de la seguridad en el tráfico que convertirá en delictivos los graves excesos de velocidad, así como la conducción  con elevados índices de alcohol en sangre. Pero, como se indicaba, en lo que sigue nos centraremos en el futuro del Derecho penal de la empresa, que constituye, sin duda alguna, el eje de la reforma.

3. Las empresas como sujetos penalmente responsables

Podría pensarse que en este punto no se da novedad alguna. Una observación superficial, en efecto, pondría de relieve que en el Código penal vigente existen, al menos, dos artículos que aluden a esta cuestión: el art. 129 y, desde 2004, también el art. 31.2 CP. Sin embargo, ello constituiría un error. Es cierto que desde 1995 -y, en algunos casos, ya antes- el Código penal prevé la posibilidad de que en el marco del proceso penal se impongan a las empresas consecuencias jurídicas de disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos, intervención, etc. Sin embargo, el hecho de que no se sepa a ciencia cierta qué son tales medidas (el Código las llama «consecuencias accesorias´´), así como que el legislador no se pronunciara sobre los presupuestos materiales y procesales de su imposición, ha dado lugar a que apenas se hayan aplicado. Por otro lado, si bien desde 2004 se estableció el deber de las empresas de abonar solidariamente el importe de las multas impuestas a sus administradores por los delitos que éstos cometieran en el ejercicio de sus funciones, también quedaba claro que eso no implicaba que se «castigara´´ a las empresas mismas. Todo eso cambia en el ACP. En éste queda claro que se trata de una responsabilidad «penal´´ de las empresas, es decir, que a éstas se les imputará la comisión de delitos y se las condenará con penas. Ello tendrá lugar cuando el delito cometido pueda imputarse, por acción o por omisión del deber de control, a sus directivos de hecho o de derecho (art. 31 bis ACP). El hecho de que a las personas jurídicas se les impongan «penas´´ (art. 33.7 ACP: multa, disolución, suspensión, clausura, inhabilitación, intervención) supone, por lo demás, que su tratamiento procesal habrá de ser necesariamente el de imputadas y acusadas, con todas las garantías de ese estatuto procesal. Resultará, pues, imprescindible adaptar la Ley de Enjuiciamiento Criminal a este nuevo estado de cosas. Debe significarse, además, que esta responsabilidad de las empresas será perfectamente acumulable a la de las personas físicas que obren en su seno; y que dará lugar a una responsabilidad civil derivada del delito ya no subsidiaria, sino solidaria con la de tales personas físicas (art. 116.4 ACP). Es importante subrayar, en fin, la disposición sobre extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: ni la transformación, ni la fusión, absorción o escisión de la sociedad extinguen su responsabilidad penal; ésta se trasladará a las sociedades resultantes (art. 130.2 ACP). El cambio es de tal entidad que determinará importantes modificaciones en nuestra cultura empresarial.

4. La vida en el trabajo: el mobbing

Si bien es cierto que con una regulación un tanto extraña (art. 173.1 II), el ACP propone la tipificación de las conductas de «mobbing´´ como delito. Extraña porque distingue entre las relaciones laborales y otras relaciones contractuales. En las primeras bastará con que el acoso produzca un «sentimiento de humillación´´ mientras que en otras relaciones contractuales se exige la provocación de situaciones gravemente ofensivas en la dignidad moral de la otra parte. No parece que la redacción vaya a facilitar la seguridad jurídica en este problemático ámbito. Es, en todo caso, pronosticable una creciente judicialización penal de multitud de conflictos interpersonales dentro y fuera de la empresa.

5. El incremento de la protección penal del patrimonio

Las modificaciones que se proponen en el ACP para el delito de estafa no son sustanciales, pero desde luego van a hacer posible una mayor incidencia de sus disposiciones. Dejando aparte las precisiones en materia de estafa informática, procede hacer alusión a la tipificación expresa de la estafa procesal, en términos, además, considerablemente amplios. Así, cometerá estafa quien, en un procedimiento judicial «falte a la verdad en sus alegaciones o manipule las pruebas en que pretenda fundarlas´´ (art. 248.2 c) ACP) provocando el error del juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos o de un tercero. Un cambio esencial es, en cambio, el representado por el art. 254 bis ACP, que tipifica la administración desleal no ya sólo del patrimonio de una sociedad mercantil, sino también del de una persona física. Ello tiene lugar, además, en términos considerablemente genéricos, que concluyen con una cláusula general, según la cual «cualquier acto de deslealtad´´ que cause perjuicio económico o frustre un beneficio legítimo será punible con una pena de uno a cuatro años de prisión.Además, otro de los puntos más llamativos de la reforma proyectada es la pretensión de revitalizar el delito de quiebra, con el fin de que éste sea aplicado de modo general, y no excepcionalmente como hasta ahora. El art. 260 ACP recupera, a este respecto, incluso una modalidad de quiebra «imprudente´´ o «doloso-eventual´´ que, sin embargo, conlleva una pena que comporta el ingreso efectivo en prisión. Concretamente, la conducta de quienes, en el término de un año antes de la solicitud de concurso o de la cesación de pagos, infringiendo las normas de una administración ordenada, realicen negocios especulativos o de excesivo riesgo, o contraigan deudas excesivas a consecuencia de gastos innecesarios. También en este contexto, resulta significativa la tipificación de un delito contable en relación con procedimientos concursales (art. 261 ACP), mucho más amplio que el vigente art. 261.Es importante considerar, en fin, que el art. 268 ACP suprime la denominada «excusa abolutoria de parentesco´´, que tan intenso debate había generado en los últimos años. En el caso de la existencia de relaciones de parentesco, la persecución penal requerirá la interposición de denuncia por el agraviado, lo que parece suficiente para evitar que la intervención penal incida negativamente sobre las relaciones familiares.

6. La protección intensificada del mercado

El incremento de la intervención penal orientada a la protección del mercado se manifiesta en la tipificación del nuevo delito de estafa en la inversión de capital que podrá ser cometido por los administradores de sociedades cotizadas (art. 282 bis ACP) que falseen las informaciones que éstas deban proporcionar conforme a la legislación y logren así captar inversiones, créditos o préstamos.  Pero debe resaltarse especialmente, por su incidencia general, el delito de corrupción entre particulares (art. 286 bis ACP), que sanciona el ofrecimiento o pago de comisiones (concesión de beneficios o ventajas)  a los directivos, empleados o colaboradores de una sociedad, asociación, fundación o asociación, para conseguir ser favorecido frente a otros competidores en la adquisición o venta de mercancías, así como en la contratación de servicios profesionales. La solicitud o aceptación de tales beneficios se sanciona asimismo como delito. Como puede observarse, se trata de extender la lógica del cohecho al ámbito de los negocios privados con la finalidad de proteger no ya el buen funcionamiento de la Administración pública, sino la transparencia y limpieza de las transacciones económicas.Es esa pretensión de transparencia la que, seguramente, ha determinado la incriminación específica de la conducta de los auditores u otros profesionales que hubieran aprobado balances o informes contables falsos (art. 290 ACP). Como también ha provocado, seguramente, la tipificación como delito de la actuación de sociedades interpuestas, orientadas a encubrir la actividad de terceros y, de este modo, perjudicar los derechos de terceros o favorecer el incumplimiento de obligaciones. Aunque probablemente estas conductas podían sancionarse ya en virtud de las reglas de la participación delictiva, su previsión expresa -y muy general- en el art. 297 bis ACP tendrá, a buen seguro, un importante efecto disuasorio sobre este tipo de prácticas.

7. Un apunte final: la problemática cuestión de la prescripción (art. 131 y 132 ACP)

Aunque no se trata de una cuestión específica del Derecho penal de la empresa, no cabe duda de que el largo debate sobre la prescripción ha tenido lugar en el marco de la delincuencia económica y, muy en particular, en relación con los delitos contra la Hacienda pública. Ello justifica su mención en este contexto. Lo primero que cabe señalar es que el ACP, ante el debate que enfrenta desde hace casi dos años, al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional, le da la razón a este último: así, se establece con claridad que la interposición de denuncia o querella no es suficiente para interrumpir la prescripción del delito, sino que es precisa la realización de una actuación judicial con contenido material. Algo que la doctrina había sostenido casi sin fisuras. Sin embargo, también debe señalarse que ese acierto del ACP queda empañado por una incomprensible disposición que excepciona los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social del régimen general de la prescripción. Como es sabido, en nuestro Derecho los plazos de prescripción se asocian a la pena imponible al delito de que se trate. Pues bien el ACP mantiene ese criterio general, pero extrae de él a los mencionados delitos y, en lugar del plazo de prescripción de cinco años, que les correspondería conforme a reglas generales, les asigna un plazo de diez años. Ello, que rompe toda la lógica del sistema de prescripción del Código penal, resulta sorprendente y debería modificarse durante la tramitación parlamentaria.

8. Consideraciones finales

No cabe duda de que el Anteproyecto de Código penal supone un considerable incremento de los «riesgos penales´´ para la actividad empresarial. Sin embargo, debería tenerse en cuenta que las disposiciones contenidas en él -dejando al margen las consabidas excepciones- encuentran correspondencia en todos los países de nuestro ámbito político-cultural y económico. Como se indicaba al inicio, la cooperación judicial entre los países de la Unión Europea, que pasa por el creciente reconocimiento recíproco de las resoluciones judiciales penales, con tendencia a prescindir de la comprobación del tradicional requisito de la doble incriminación, abona, pues, las respuestas que ahora se proponen. Que éstas sean, en efecto, de naturaleza crecientemente criminalizadora responde, pues, a una tendencia general europea  que debería ser objeto de una cuidadosa revisión. Pero está claro que, aunque quisiera, el Gobierno español no podría llevarlo a cabo de forma unilateral. El nuevo Derecho penal de la empresa que prefigura el Anteproyecto no es seguramente sino uno más de los pasos que, desde hace años, tienden a configurar el ámbito de la criminalidad económica como un ámbito nuclear de la intervención de los tribunales penales.

(CUADRO): en documento adjunto.

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