El Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de 20 de octubre de 2006.(I)

 I) Introducción

             El pasado veinte de octubre, el Consejo de Ministros aprobó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, JV en adelante, para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona, en materia civil y mercantil.            En el marco del Estado constitucional de Derecho, la reforma de la JV era una de las piezas que quedaba todavía por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia, dado que el legislador de la Ley Procesal Civil, había optado, en lo que constituye la primera novedad respecto de las leyes procesales anteriores, por regular la JV en una Ley específica, siguiendo también en este punto el modelo constitucional alemán. en el que la actual Ley de Jurisdicción Voluntaria, Freiwllige Gerichtsbarkeit, de 1898, aunque con más de treinta reformas parciales, tiene carácter independiente de la restante legislación procesal La Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del 2OOO, LEC, por la que se rige la jurisdicción contenciosa en los procesos civiles, establece en su Disposición Final decimoctava  que: <En el plazo de un año, a contar de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria >.           Los pasos previos al actual Proyecto de Ley han sido: la Propuesta de Anteproyecto, elaborada en el seno de la Comisión General de Codificación, por una Ponencia constituida en el año 2002, y publicada por el Ministerio de Justicia en octubre de 2005, y el Anteproyecto de Ley de 2 de junio de 2006.

El Proyecto de Ley está integrado por:-  Exposición de Motivos, que consta de siete apartados, – 202 artículos distribuidos en diez Títulos, y – 17 Disposiciones Complementarias.

El Texto se hace acompañar de una Memoria Justificativa. El contenido de los Títulos se corresponde con las siguientes materias: I) Disposiciones Generales. II) De la Administración de los Expedientes de Jurisdicción Voluntaria. III) Conciliación IV) Jurisdicción Voluntaria en materia de personas. V) Jurisdicción Voluntaria en materia de familia. VI) Jurisdicción Voluntaria en materia de Derechos Reales. VII) Jurisdicción Voluntaria en materia de Obligaciones. VIII) Jurisdicción Voluntaria en materia de Sucesiones. IX) Jurisdicción Voluntaria en materia Mercantil y X) Jurisdicción Voluntaria en materia de Derecho Marítimo.                   La vigente regulación de la JV, se contiene, en la mayoría de sus manifestaciones, en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881  .La previsión en el Proyecto de un procedimiento global y unitario, que sustituirá al conjunto de disposiciones parciales contenidas en la primera y segunda parte del Libro III de la Ley de 1881, por el que se regirán los expedientes sustanciados ante Jueces y Secretarios Judiciales, debería suponer la inclusión en la nueva Ley de los procedimientos que se creen en el futuro,  por razones de coherencia formal, sistemática e incluso educativa de la propia legislación.          Parece percibirse, en este sentido, en el espíritu del prelegislador, una  clara voluntad codificadora de la materia – con excepciones opinables, en atención a su clara naturaleza voluntaria, que cabría tan sólo justificar por respeto a la sistemática vigente, derivada de su inclusión en la LEC,  como pueden ser, las diligencias preliminares, el procedimiento de  separación y divorcio por mutuo consenso, el reconocimiento de eficacia civil a las resoluciones de tribunales eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico y a las resoluciones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, o la puesta en posesión de bienes a quien los hubiere obtenido por herencia, si no estuvieren poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario – que se  ha materializado en el traslado de otros cuerpos legales, como el Código Civil, el Código de Comercio o la Ley Hipotecaria, de procedimientos singulares  al texto normativo del Proyecto..

           II) Fundamentación histórica

           No es la jurisdicción voluntaria una simple expresión nominal que, utilizada por el legislador como campo de experimentación o mero catalizador de procedimientos heterogéneos, carezca de justificación racional, ni de fundamentación histórica. Muy por el contrario, ya en Derecho Romano, existió el sustrato social y la realidad jurídica, de lo que por primera vez, en la historia de la ciencia jurídica europea, un jurista clásico, del siglo III d.C., llamado Marciano, en su obra Instituciones, con posterioridad recogida en el Digesto de Justiniano, denomina jurisdicción voluntaria, `iurisdictio voluntaria«. Dicha expresión se trasmite en la Edad Media, a través de los glosadores y comentaristas al Derecho Común, y de éste pasa a los códigos modernos y a las legislaciones de los distintos países europeos.

Muchas de las instituciones que conforman hoy la jurisdicción voluntaria se conocían ya en la República romana y se formalizaban o bien a través de un proceso ficticio, al que las partes acudían habiéndose puesto previamente de acuerdo sobre un negocio, o bien a través de la exigencia legal de intervención del magistrado en determinadas relaciones jurídicas.

En el primero de los supuestos, escenificada la ficción procesal, el demandado guardaba silencio ante la petición del actor o demandante, y el allanamiento daba lugar a una resolución del magistrado favorable a lo solicitado. A través de esta ficción procesal, que ya en la época clásica deja de utilizarse como fórmula negocial, se transmitían derechos como el usufructo, la servidumbre o la posición de heredero. La intervención necesaria o preceptiva del magistrado era exigida por la ley en determinados supuestos como la tutela, la adopción, la prestación de alimentos entre parientes, la autorización del curador para proceder a la venta de un inmueble del incapacitado por locura o la puesta en posesión de los bienes hereditarios a favor de un coheredero. Este procedimiento finalizaba mediante el pronunciamiento de un decreto, decretum, por el magistrado. Y es éste término clásico de decreto el utilizado en la legislación alemana e italiana para referirse a las resoluciones judiciales por las que se concluyen los procedimientos de jurisdicción voluntaria, así como es el previsto  para referirse a aquellos supuestos en los que se atribuye  competencia al Secretario Judicial, conforme al art. 23.2 del Proyecto :< Si el administrador del expediente  es un Secretario judicial lo resolverá mediante decreto que también carecerá de efectos de cosa juzgada>.

Tanto en los supuestos de jurisdicción voluntaria negocial , como en aquéllos en que ésta tenga carácter  preceptivo o necesario, el magistrado actúa como garante del cumplimiento de las formalidades del proceso o negocio, testigo cualificado y persona autorizante y legitimada por el Poder Público para colaborar en el nacimiento o modificación de la relación jurídica.

Al momento histórico en el que se produce una ampliación del contenido de la iurisdictio, sin que ello suponga una alteración de su significado, se refiere Ulpiano, en un texto recogido en D. 2.1.1. en el que se afirma que `la jurisdicción tiene un amplísimo contenido: así por ejemplo abarca el otorgamiento de la posesión de un patrimonio, la autorización para una toma de posesión, el nombramiento de tutores a los pupilos que carezcan de ellos o la atribución de jueces a los litigantes«.

     Asimiladas en la época clásica romana a la jurisdicción voluntaria determinadas actuaciones formalizadas ante los funcionarios encargados de los Archivos o Registros Públicos y ante los Notarios o Tabeliones, es en la Edad Media cuando se atribuye ya a los Notarios competencias específicas en materia de jurisdicción voluntaria, primero como profesionales adscritos a los tribunales y, con posterioridad, como titulares de los juzgados, iudices chartularii, con competencia específica para conocer de los asuntos de jurisdicción voluntaria, ante los que se desarrollaba la ficción procesal que encubría el negocio de jurisdicción voluntaria, en una primera etapa, superada la cual se procedía a la formalización del procedimiento de jurisdicción voluntaria, tramitado fuera ya del marco del proceso contencioso. Y también en este punto, nos puede ayudar la experiencia histórica, en orden a crear juzgados que tengan atribuida competencia específica en esta materia, en atención a que en torno al 10% de los asuntos que se conocen por los jueces civiles españoles, pertenecen al ámbito de la jurisdicción voluntaria

           III) Actualización de la institución.

           Acierta, a mi juicio, el Proyecto, en la conformación de los ejes que se configuran como el núcleo esencial del futuro texto legal:           a)La desjudicialización de procedimientos, en materia de derechos reales, obligaciones, sucesiones, derecho mercantil y derecho marítimo, que atribuidos ,en su momento, a los jueces en atención a explicables decisiones de oportunidad, tradición histórica, orden público u ordenación del sistema,  no continúan vigentes en el momento actual, y su atribución a Notarios y a Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en atención a su especialización, a su consideración de relevantes operadores jurídicos en el orden extraprocesal, y a la paz social y seguridad jurídica preventiva que supone su intervención como garantes de la legalidad.

         La desjudicialización de competencias en los ámbitos señalados y su atribución a Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, que constituye una de las más relevantes novedades de la reforma,  supone , por otra parte, no sólo devolver a estos funcionarios públicos, al propio tiempo que profesionales del derecho, un protagonismo en esta materia que ya les había sido atribuido por la historia,  sino también el reconocimiento de una titularidad que les corresponde por su propia naturaleza, en atención al desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación y garantía de derechos, lo que hace que el notario actual, en palabras de Rodríguez Adrados, no sea un mero fedatario público, sino que ejerce un oficio público en cuanto a su función certificante  y autorizante, al propio tiempo que realiza un juicio de legalidad del acto en que interviene y de asesoramiento de los intervinientes, con sometimiento al control o revisión judicial.

.          A lo largo de los siglos IX al XII, en todos los países europeos y singularmente en Inglaterra, Francia, Alemania en Inglaterra, así como en España a partir del siglo XIII, se produce una evolución jurídica consistente en que una parte importante de las actuaciones negociales de JV se realizaban ante los notarios que estaban adscritos a los tribunales tanto laicos, como eclesiásticos. De forma especial, a partir del siglo XII, el conocimiento y resolución de una parte importante de supuestos de JV que se sustanciaban ante los jueces se atribuyó a los Notarios, que se configuran como el órgano por excelencia de la JV en la Europa del medioevo..        La atribución de determinadas competencias en esta materia a los Registradores, se justifica asimismo en atención a  su posición de titulares de una relevante función pública- que tiene su antecedente remoto en la actividad desarrollada por los empleados públicos encargados  de los Registros  existentes en derecho Romano- en virtud de la cual  proceden a la calificación y valoración, conforme a la ley, de los actos en que intervienen, con sometimiento al control o revisión judicial

        b)La redistribución de competencias asignadas al órgano jurisdiccional entre Jueces y  Secretarios Judiciales. Se asume por el Proyecto, en este punto, la opinión al respecto de un sector relevante de la doctrina procesalística, al tiempo que se hace realidad en este ámbito, el reforzamiento de las competencias de los Secretarios, en el marco de la Administración de Justicia,  como reconocidos expertos en Derecho Procesal, conforme a las exigencias de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 23 de diciembre de 2003.

         No parece excesiva la afirmación de que son los Secretarios Judiciales el Cuerpo de Funcionarios que en mayor medida han visto reforzadas sus competencias en la materia, al reconocérseles una potestad decisoria, de la que carecen en el momento presente, en los expedientes específicos  que se les atribuyen, tanto en la futura Ley de JV, como en los expedientes de JV contemplados en otras leyes y que no sean propios de la competencia judicial                   La desjudicialización y la redistribución de competencias en el seno del órgano jurisdiccional, están llamadas a producir, en el futuro, una mayor agilización en el tráfico jurídico y una mayor eficacia en los mecanismos de la Administración de Justicia, sin que ello suponga un menoscabo de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses de los ciudadanos.

            c)El régimen de competencias compartidas entre Secretarios Judiciales por una parte y Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, por la otra, genera la posibilidad del ciudadano de acudir de forma opcional a uno u otro profesional del derecho en estos supuestos, lo que otorga un mayor grado de libertad y de participación de los justiciables en la administración de la Justicia.                        d)La adecuada sistematización de procedimientos y su acotación objetiva a los ámbitos civil y mercantil, con arreglo a la tradicional clasificación de derecho privado , si bien la inequívoca existencia de actos de  JV, en otros ordenes jurisdiccionales, como el penal, con la esterilización de incapaces al amparo del art. 156 del Código Penal, el laboral, con la conciliación prevista en los arts. 93 ss de la Ley de Procedimiento Laboral, o el constitucional ,con la restricción judicial de derechos fundamentales, haría aconsejable la introducción de una cláusula  que estableciese la aplicación supletoria de la normativa de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .

          e)La desregulación de procedimientos obsoletos y la reforma de los todavía útiles, en conexión con la actual realidad social.

            IV)Función social .Conexión con el derecho material .Terminología

             Es la JV, por otra parte, una institución caracterizada por la estrecha conexión con la vida diaria de los ciudadanos, por la interrelación entre la norma procedimental y la base de derecho material sobre la que se sustenta, así como por la relevante trascendencia práctica de muchos de sus procedimientos, como por ejemplo los atinentes a: conciliación, reconocimiento de la filiación no matrimonial, tutela, curatela, guarda de hecho, acogimiento familiar,  adopción, declaración de ausencia y fallecimiento, protección de personas con discapacidad,  aceptación de una herencia,  intromisiones en el honor, intimidad o propia imagen del menor o incapacitado , extracción de órganos de donantes vivos,  autorización judicial de los tratamientos no voluntarios de las personas con trastornos psíquicos, discordancias en el ejercicio de la patria potestad atinentes a  la custodia o a las relaciones del menor con sus parientes y allegados, discordancias en el seno de la relación conyugal , expedientes de dominio, fijación del plazo para el cumplimiento de una obligación, declaración de herederos cuando no existe o no es válido el testamento o en materia de derecho mercantil, la convocatoria de una Junta General a instancia de una minoría de socios o el nombramiento de un tercer perito en un contrato de seguro, cuando los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado, no se ponen de acuerdo en la determinación del daño producido.              Se trata de supuestos en los que el justiciable debe percibir de manera directa que se hace efectivamente justicia, en atención a la brevedad, simplificación, concentración e inmediatez en la tramitación del expediente.

                En relación con la terminología referida a la jurisdicción voluntaria, cabe señalar que, a mi juicio, la más adecuada , se corresponde con la utilización de los vocablos acto, procedimiento y expediente. Nos encontramos ante un acto   de jurisdicción voluntaria, cuando  la ley atribuye a un operador jurídico  competencia para conocer y resolver un supuesto específico. Para referirse al conjunto de normas jurídicas que configuran la actuación ante la autoridad  o funcionario designado, parece adecuado utilizar el término procedimiento, y no el de expediente, que parece el vocablo más apropiado para referirse a la sustanciación de los distintos trámites que se producen en el curso del procedimiento.             La utilización de expresiones como< administradores o gestores de expedientes> o de< la administración del derecho privado>,E.M. III y V,  resulta apropiada en el  ámbito administrativo notarial y registral, pero  inapropiada en referencia al órgano judicial. La consideración de forma indistinta a todos los titulares de competencias en la materia, Jueces, Secretarios, Notarios, Registradores u otro funcionario designado, art. 1 ALJV, supone una pretensión indisimulada de adninistrativizar la jurisdicción voluntaria, que solo produce confusionismo, al crear una categoría novedosa y heterogenea, que pone en el mismo plano a operadores jurídicos que no lo están en el marco del Ordenamiento, ni por la naturaleza jurídica de sus actuaciones ,ni por el grado de independencia e imparcialidad de cada uno de ellos en relación con los ciudadanos y con los otros órganos del Estado.

               Se deja, por otra parte, la puerta abierta a la intervención de «otro funcionario designado´´ art.1.2. «Se considerarán expedientes de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que se solicita la intervención de un Juez, Secretario Judicial, Notario u otro funcionario designado para la administración o tutela de cuestiones de derecho civil y mercantil en las que no exista contraposición entre los interesados «, lo que refuerza la tendencia a la «administrativación´´ de estos procedimientos ,con la intervención de funcionarios públicos, respecto de los cuales parecería razonable que se recogiese al menos la previsión relativa a la condición de profesionales del derecho de los futuros «administradores´´. Por otra parte, parecen más apropiadas las expresiones  <conocimiento del expediente >, que gestión o administración del expediente y < titular encargado del expediente> que  administrador del expediente.

La reiterada utilización, por otra parte, en el PL  de la expresión <asunto o asuntos de j.v.>,ej. D.A.1º, propia del proceso contencioso, no parece la mas apropiada en el marco de la JV, ni encaja bien, por otra parte, con la pretendida configuración de la JV en el ámbito administrativo.

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