Contrato de Obra: revisión o modificación del Precio, ¿Quien sufre el incremento?

1. Introducción.

Según datos publicados en el Boletín Económico del Banco de España (edición marzo 2006, La construcción en España, el Valor Añadido Bruto del sector de la construcción representó en 2005, el 10,4% del PIB, y la Inversión en construcción supuso el 17,1% del PIB ese mismo año. En términos de empleo, el sector de la construcción ocupó casi un 14% del total de ocupados, en 2005. Casi el 50% del total del crédito concedido al sector privado en 2005 estuvo relacionado con la actividad constructora, frente al 36% en 1997. El número de empresas dedicadas a la construcción fue en 2005 un 53% más alto que el que había en 1999. En la prensa hemos leído recientemente que en 2005 se construyó sólo en España una tercera parte del total de viviendas construidas en toda Europa, y que, también en 2005, se construyeron en España más viviendas que en toda Francia, Alemania e Inglaterra juntas.

El sector de la construcción es pues, obvia decirlo, uno de los sectores más dinámicos de nuestra economía. Pero es, igualmente, uno de los sectores que presenta mayor litigiosidad: El contrato de obra constituye una de las materias de mayor debate en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Asimismo, según las estadísticas publicadas en la página web del Tribunal Arbitral de Barcelona, el 20% de todos los arbitrajes iniciados en 2004 fueron sobre contrato de obra, sin que exista otra materia que alcance tal porcentaje.

Y en este contexto, cobra especial relevancia la frecuente y recurrente cuestión del aumento de la obra inicialmente contratada, durante la ejecución del contrato o el incremento relevante de los precios de los materiales.

2. La importancia de la regulación contractual.

Las normas del Código Civil que regulan el Contrato de Obra no son, en general, y sin perjuicio de determinadas excepciones, de carácter imperativo sino que las partes son libres de regular los pactos del contrato, en base al principio de autonomía de la voluntad contractual, como deseen y convenga a sus intereses, siempre ñpor supuesto- respetando el principio de buena fe (art. 1258 CC) y sin que puedan establecerse pactos abusivos o nulos, o con los que se pretenda dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de alguno de los contratantes (art. 1256 CC).

Por eso, resultará fundamental atender a la regulación que las partes hayan establecido en el contrato para decidir, en su momento, acerca del derecho o no del contratista a exigir del comitente una revisión de los precios pactados en el contrato y el pago de sobrecostes no previstos en el presupuesto inicial.

3. El aumento de la obra contratada.

El artículo 1593 CC, al regular el contrato de obra a tanto alzado, prohíbe al contratista solicitar aumento del precio de la obra, aunque haya aumentado el coste de los materiales o el del personal. El mismo artículo establece, sin embargo, una excepción a dicha regla general, permitiendo el incremento del precio de la obra en el caso en que se aumente la obra inicialmente contratada, y siempre y cuando el comitente haya aceptado o consentido dicho aumento de obra.

Por lo tanto, según la regulación del Código Civil, siempre que se pueda acreditar  un aumento de la obra respecto del plano o proyecto inicial en base al cual se fijó el precio en el contrato y el consentimiento del comitente respecto del aumento de obra, el contratista tendrá derecho a exigir el incremento del precio inicialmente establecido en el contrato, aunque dicho precio se hubiera establecido a tanto alzado.

El consentimiento del comitente podrá ser expreso, tácito o incluso presunto. Sobre la forma cómo debe constar el consentimiento del comitente se ha pronunciado la jurisprudencia en abundantes sentencias. Entre las más recientes, cabe citar la Sentencia del TS de 5 de abril de 2006, relativa a un contrato de obra para la construcción de una estación de servicio (gasolinera), con fijación de precio a tanto alzado, y en el que la obra ejecutada excedió de la inicialmente contratada. El Tribunal entendió que de las actuaciones del comitente se derivaba su aceptación tácita de pagar el precio de la obra ejecutada en exceso y reconoció el derecho del contratista a reclamar el incremento del precio de la obra.

En la Sentencia de 19 junio 1981  el Tribunal Supremo consideró que cabía presumir la aceptación del aumento de la obra por parte del comitente afirmando que «las modificaciones introducidas en las obras contratadas al haber sido ordenadas por la dirección técnica del proyecto ha de presumirse fueron sugeridas por el demandado, no puede estimarse que entre el hecho demostrado y el deducido no exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, dadas las directas relaciones entre el demandado ñdueño de la obrañ  y el Arquitecto que por su encargo las proyectó y dirigió´´.

En definitiva, para decidir en qué casos y supuestos debe entenderse aceptado el aumento de la obra, la jurisprudencia se basa fundamentalmente en la apreciación de los actos propios del comitente.

En la Sentencia de 27 de mayo de 2005, en otro supuesto de contrato de obra con fijación del precio a tanto alzado ex art. 1593 CC, el Tribunal Supremo señaló que cuando hay aumento de obra por incremento de la construcción o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, aunque sea tácita, tiene derecho al mayor precio. No obstante, el Tribunal Supremo declaró también en esta Sentencia, que el art. 1593 CC no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes que no implica una limitación legal de voluntad contractual, de manera que la fijación de mayor precio en el contrato queda encomendada a la voluntad de las partes y si no llegan a un acuerdo corresponde su determinación a los tribunales.

Como apunta, pues, esta última Sentencia, sin perjuicio de la solución legal ya comentada, la jurisprudencia confiere siempre prevalencia a los pactos establecidos por las partes en el contrato. Así, si las partes han limitado el derecho del contratista a exigir el incremento del precio, dicho pacto será siempre de aplicación y deberá ser respetado por las partes y, en su caso, por los tribunales. En la Sentencia de 20 de julio de 2005, el Tribunal Supremo resolvió un supuesto en que se había producido una modificación y ampliación del proyecto consentida por el promotor, pero existía en el contrato una cláusula que limitaba el derecho del contratista a reclamar sobrecostes, estableciendo que éstos no podrían superar el 20% del precio establecido en el contrato, pacto que, por lo demás, nos encontramos con bastante frecuencia en los contratos de obra actuales. El Tribunal Supremo declaró la validez de dicha cláusula de tal forma que no acogió la reclamación del contratista por encima de los límites contractuales.

4.La cláusula rebus sic stantibus.
Otro supuesto en el que cobra relevancia el análisis de la posibilidad o no de que el contratista exija un incremento del precio inicial, es el incremento imprevisible y desmesurado del precio de los materiales.

La Sala 3º del Tribunal Supremo ha venido reconociendo el derecho del contratista a reclamar un incremento en los precios inicialmente establecidos en el contrato, tanto para la modalidad de contrato a tanto alzado como para el contrato por unidad de medida, en los casos en que se demuestre un aumento desorbitado e imprevisible de los precios de los materiales utilizados en la obra, y siempre que dicho incremento conlleve que el cumplimiento de la prestación por el contratista resulte excesivamente oneroso ñincluso ruinosoñ para éste. Es muy ilustrativa, en este sentido, la Sentencia de la Sala 3º de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 1979, relativa al contrato de obra para la ampliación del Parador Nacional Conde Gondomar en Bayona. Se trata de un supuesto en el que el contratista había solicitado el incremento de los precios del contrato por haberse producido un incremento imprevisible y desmesurado del coste del petróleo a partir de noviembre de 1973. El Tribunal, accedió a dicha reclamación, aún a pesar de no haberse previsto en el contrato una cláusula de revisión de precios, y declaró que «el contratista tiene derecho no sólo a la contraprestación económica, sino a no sufrir desequilibrio económico durante las incidencias del contrato (-)´´ y que « la cláusula rebus sic stantibus no se ha admitido siempre como algo general e incuestionable aunque su acogimiento por este Tribunal está hoy fuera de toda exégesis o duda (-) en cuanto que dicha cláusula puede legitimar una revisión siempre que existan unas alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas que afecten gravemente a la economía del contratista (-)´´. En la misma Sentencia, en cambio, el Tribunal rechazó la reclamación de incremento de precios formulada por el mismo contratista respecto de un proyecto complementario, afirmando que al formalizar ese proyecto el contratista ya podía conocer que los precios por los que pactaba eran bajos y que por tanto no concurría, en ese caso, el presupuesto de imprevisibilidad necesario para que pueda aplicarse la cláusula rebus sic stantibus.

En la Sentencia de 9 de marzo de 1999  la Sala 3º del Tribunal Supremo, aplicó de nuevo la doctrina ya señalada y reconoció el derecho del contratista a reclamar un incremento del precio inicialmente establecido en el contrato, al haberse acreditado que durante la ejecución de las obras los precios de los ligantes asfálticos experimentaron un aumento del 88,5%, destacando además el Tribunal la imprevisibilidad del incremento del citado material, a la hora de formalizar el contrato.

En parecido sentido se pronunció la Sala 3º del Tribunal Supremo en las Sentencias de 19 de enero de 1998, de 17 de abril de 1991, de 19 de diciembre de 1990, de 27 de diciembre de 1990, y de 16 de septiembre de 1988, entre otras.

Sin embargo, el orden jurisdiccional civil es mucho más reacio a la admisión de la revisión de los precios pactados por aplicación de la denominada cláusula rebus sic stantibus. Desde los años ochenta hasta el momento actual encontramos abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus (en general para denegar su aplicación por no estimarse la concurrencia de los requisitos de alteración sustancial de las condiciones iniciales del contrato e imprevisibilidad) y con relación a muy diversas y variadas materias, pero muy pocas de dichas Sentencias tratan la cuestión con relación al contrato de obra. Tan sólo cabe citar la Sentencia de 27 de enero de 1981  en la que se denegó la reclamación de revisión de precios formulada por el contratista y la Sentencia de 16 de junio de 1983 en la que el Tribunal denegó la aplicación de la cláusula rebus sic stántibus en un caso en que se había producido una huelga de los trabajadores, destacando la Sala que en el contrato las partes habían previsto expresamente que la eventual huelga del sector no habilitaría al constructor para solicitar incrementos de precio. Más recientemente, y aunque no se trató de un supuesto en que se debatiera expresamente la aplicación de la cláusula rebus sic stántibus, cabe citar la Sentencia de 15 de diciembre de 2005  en la que la Sala 1º del Tribunal Supremo rechazó la reclamación del contratista en un supuesto en que había aparecido roca dura en el terreno, lo que no se había previsto a la hora de la fijación del precio contractual. El Tribunal entendió en ese caso que a menos que se pacte expresamente en el contrato, no cabe la revisión de los precios por el mero hecho de aparecer roca dura en el terreno, pues no se trata de un supuesto de aumento de obra, ni se apreció que se tratara de algo absolutamente imprevisible a la hora de contratar.

5. La suspensión de las obras por el comitente y el aumento relevante del plazo contractual. Cabe considerar, también, el derecho del contratista a solicitar un aumento del precio en el caso en que el plazo contractual hubiera aumentado en tiempo considerable, por causas imputables al comitente.

El plazo constituye uno de los elementos esenciales del contrato de obra, entre otras razones, porque, como es evidente, al ofertar la ejecución de una obra el contratista determina el precio de la misma considerando especialmente cuál va a ser el plazo de ejecución pactado. En el caso de que este plazo se prolongue por causa imputable al contratista, puede tener derecho a reclamar el incremento de precio, siempre que no se haya prohibido expresamente en el clausulado del contrato.

6. Conclusión.
La modificación de la obra y el incremento del coste de los materiales es una de las cuestiones que con mayor frecuencia interfieren en la ejecución pacífica de los contratos de obra. Lo anteriormente expuesto, sólo pretende ser una breve guía para la solución de este tipo de conflictos, recordando por un lado la importancia de la regulación contractual en esta materia y por otro cuáles han venido siendo los criterios que la jurisprudencia ha ido sentando sobre estas materias. En todo caso, no hay que olvidar que se trata de una materia eminentemente casuística y que la solución a cada problemática concreta vendrá dada esencialmente por las circunstancias que concurran en cada caso.

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