Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria (II).

1. Definición legal de Jurisdicción Voluntaria: Cambio de concepción. Principio de contradicción.

El análisis del actual concepto de JV y su comparación con el definición contenida en el Proyecto, nos muestra el significativo cambio de concepción operado. Conforme al vigente Art. 1811, LEC 1881 :< Se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todos aquellos en que sea necesaria o se solicite la intervención del Juez sin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes conocidas y determinada>.
Si partimos en la configuración de la institución, de la definición legal, podríamos  afirmar que  con la expresión jurisdicción voluntaria se hace referencia a aquellos supuestos en los que se prevé, en una norma jurídica de derecho material, la intervención de la autoridad judicial, o bien a solicitud de uno o varios promoventes, o bien de oficio, o a instancia del ministerio fiscal, sin que exista proceso, es decir, contienda por lesión de derecho subjetivo o interés legítimo o conflicto de intereses relevante inter partes. Así, en numerosos procedimientos específicos, se preveía la continuación de la tramitación del expediente, no obstante la existencia de oposición.
En el primero de los supuestos, jurisdicción voluntaria negocial,  el solicitante pretende del órgano jurisdiccional que constituya, autorice, homologue, garantice o haga efectivo un derecho o interés legítimo. Los supuestos de jurisdicción voluntaria necesaria o preceptiva afectan o bien a la condición y estado civil de las personas o, con carácter general, a intereses jurídico-públicos, generales o sociales.
Se incluyen, asimismo, dentro de la esfera de la jurisdicción voluntaria, tanto  en la regulación vigente como en la previsión del Proyecto,  un reducido número de procedimientos dirigidos a la solución judicial de conflictos que el Ordenamiento Jurídico considera, en atención a su urgencia, a la necesidad de atender a una necesidad imperiosa o a la existencia de un grado de contradicción atenuada, que no resulta ineludible que sean dirimidos por la vía ordinaria del proceso contencioso, como son los casos de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o incapacitado, los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad en relación con la custodia de los hijos en caso de separación de los padres o aquéllos en que el Tribunal deba intervenir ante el desacuerdo conyugal sobre la disposición de la vivienda y ajuar familiares, el aseguramiento para la contribución de un cónyuge a las cargas del matrimonio o respecto a actos de administración o disposición sobre bienes comunes.

En el Art. 1.2 del Proyecto se establece que :< Se considerarán expedientes de jurisdicción voluntaria todos aquellos en los que se solicita  la intervención de un Juez, Secretario Judicial, Notario, Registrador u otro funcionario designado para la administración o tutela de cuestiones de derecho civil o mercantil en las que no exista contraposición entre los interesados>. La definición contenida en el art. 1, debe ser completada con lo previsto en el art 7 : <……los expedientes en los que esté comprometido el interés de un menor o un incapaz, continuarán tramitándose hasta su conclusión>.Las dos más significativas novedades, conforme a la previsión legal, son :
a) Se  otorga carta de naturaleza al reconocimiento, en determinados supuestos, de competencia en materia de JV a Notarios, Registradores, Secretarios Judiciales, así como a <otro funcionario designado por la ley>, con lo que la institución de la JV se extiende a otros operadores jurídicos diferentes de los jueces.
b) Se acepta la contradicción tan solo cuando esté comprometido el interés de un menor o un incapaz, suprimiéndose  la posibilidad de oposición o contradicción en la tramitación de los expedientes específicos, lo que no sucede en la actual regulación vigente, y supone, en la práctica, la relegación de la jurisdicción voluntaria al ejercicio pacífico de los derechos y el retorno  a la superada concepción de la ausencia de conflictividad como elemento diferenciador entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria.

A la práctica desaparición del principio de contradicción se refiere el art. 7 PL del Título I, Capítulo II, relativo a las Disposiciones Comunes a todos los administradores de expedientes, al establecer que:< Cuando durante la tramitación del expediente surja una controversia entre los interesados que impida su continuación se procederá a su archivo, excepto los expedientes en que esté comprometido el interés de un menor o incapaz>.
Sin embargo, la contradicción previa y manifiesta, implícita o subyacente o sobrevenida,  tiene o puede tener lugar en muchos procedimientos .Esta consideración encuentra su expresión más manifiesta  en los supuestos de derecho de familia, en los que el propio rótulo del Capítulo segundo, del Titulo dedicado a la JV en Derecho de Familia, pone de relieve la existencia de la discrepancia :< De la  intervención judicial  en los casos de desacuerdo conyugal y en la administración de bienes  gananciales > .Parece pues que, al menos en estos casos, debería valorarse la conveniencia de  su  inclusión en el régimen especial previsto en los supuestos de menores e incapaces, si no se quiere incurrir en una contradicción con la propia realidad social y legal. Se trata, en definitiva de  supuestos de discordancia sobre la fijación del domicilio conyugal, la contribución de un cónyuge a las cargas del matrimonio, el consentimiento para la realización de actos de administración y disposición de bienes comunes o su atribución a uno de los cónyuges en os casos previstos en la legislación sustantiva. Se trata de supuestos en los  que por existir un grado de contradicción atenuada y en atención a su urgencia o a la necesidad de atender a una necesidad imperiosa, el Ordenamiento considera que no resulta ineludible que sean dirimidos por la vía del proceso contencioso.
Es frecuente, sin embargo, que la contradicción expresa, latente o sobrevenida, se manifieste asimismo en otra serie de supuestos como  en : deslindes; nombramiento de defensor judicial ante posibles intereses contrapuestos entre menores e incapacitados y sus representantes, remoción de tutor o curador; impugnación de la validez del reconocimiento otorgado durante la minoría de edad o incapacidad del reconocido, una vez alcanzada la plena capacidad por el menor o incapaz; retorno de menores en supuestos de sustracción internacional; fijación del plazo para el cumplimiento de la obligación, ante la falta de acuerdo de las partes; nombramiento de tercer perito en contrato de seguro; auditoría de cuentas de los empresarios, declaración de ausencia; expediente de dominio de reanudación del tracto sucesivo, con inscripciones contradictorias, conforme al 201 LH; expedientes  de liberación de gravámenes; revocación del auditor de cuentas designado por el Registrador Mercantil, en caso de oposición de los interesados; albaceazgo; nombramiento de contadores partidores dativos, en caso de desacuerdo entre los herederos, etc, y ello no debería sin embargo, en buena lógica, producir el archivo del expediente, cuando esta solución contradiga la naturaleza del acto y el fin que en el mismo se persiga o el acto tenga carácter coercitivo, conforme a la jurisprudencia del TS.. En caso contrario, podría producirse un menoscabo del principio contradictorio y una reducción drástica en la eficacia de la Jurisdicción Voluntaria, en aras de la rapidez.
En todo caso, la supresión de la contradicción, que puede  resultar razonable en el procedimiento administrativo notarial o registral, no debería sancionarse respecto del procedimiento judicial,  en el que audiencia y contradicción son principios que se complementan ,que difícilmente se entienden el uno sin el otro, al  tiempo que se configuran como  básicos e inherentes a la naturaleza jurídica del propio procedimiento.

Por otra parte, cabe señalar que no hay sólo meros interesados en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, conforme se afirma en la E.de M III:<Tampoco tiene lugar(en la jurisdicción voluntaria) el principio contradictorio, toda vez que la existencia de meros interesados en el procedimiento elude de antemano la presencia de partes….>, sino que, por el contrario, pueden existir también afectados, en expresión del T.C.,STC 124/2002,de 20 de mayo, o una pluralidad de interesados, con intereses diferentes ,aunque  convergentes,  o simplemente divergentes, o con intereses contrapuestos, contrainteresados, conforme a la terminología utilizada  por la doctrina italiana. Así en la STS, de 22 de mayo de 2000, citada se afirma <Si analizamos  la actuación del presidente del TSJ en la tramitación y resolución de dicho recurso, se constata la existencia de los requisitos o notas propias del ejercicio jurisdiccional, apareciendo incluso una que, de ordinario, no concurre en otras actuaciones de jurisdicción voluntaria, cual es la contradicción>.

El ALJV de octubre de 2005 tenía en cuenta el nuevo perfil de la institución, que se había puesto de manifiesto en numerosos procedimientos específicos, en los que sin existir lesión de derecho subjetivo o interés legítimo, ni controversia relevante, aunque sí atenuada o debilitada, explícita o subyacente, el legislador había  considerado que no existía causa de suficiente entidad como para ser dirimida en proceso contencioso, por lo que el desacuerdo o la contradicción se reconducía a un procedimiento de jurisdicción voluntaria .La nueva realidad legal encontraba su cauce en lo establecido en el artículo 18.2,conforme al cual:< Salvo que la ley expresamente lo prevea, la formulación de oposición por algún interesado en el asunto no hará contencioso el expediente, ni impedirá la tramitación del mismo hasta su resolución, que surtirá los efectos que correspondan a tenor de su contenido, en tanto no sea revocada o modificada, en proceso declarativo promovido por persona legitimada>.Por el contrario, la supresión de la contradicción en el actual PL, salvo cuando esté comprometido el interés de un menor o incapaz, supone aferrarse al viejo y superado esquema de una jurisdicción voluntaria estrictamente negocial.

Por otra parte, no parece razonable que se ventile en el procedimiento la contradicción tan sólo cuando está comprometido el interés de un menor o incapaz y no en otros procedimientos en los que se prevé la intervención exclusiva del juez y que asimismo afectan al interés general, publico o social , a los que se hace referencia en el artículo 13.3, en el se señalan las materias de las que el Secretario Judicial no podrá conocer: <….los expedientes regulados en otras leyes……. que tengan por objeto la condición o estado civil de la persona, o asuntos de Derecho de familia, menores o incapaces .Tampoco conocerán de los expedientes que afecten a derechos y libertades fundamentales, ni de aquellos que tengan por objeto materias sobre las que los interesados no puedan disponer libremente> .Cabría preguntarse si no habría sido mas acertado mantener la posibilidad de contradicción en todos estos procedimientos en atención a la relevancia de su contenido  y, en especial, en los propios de derecho de familia regulados de forma específica en el PL , en los que la discrepancia, controversia o conflicto es previo e inherente al expediente sustanciado, hasta el punto que se recoge en la propio nombre que se le otorga al procedimiento: De la solución de controversias en el ejercicio de la patria potestad y De la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal  y en la administración de bienes gananciale

La artificiosidad que supone la supresión de la oposición, como era previsible, genera contradicciones en el seno del propio texto del Anteproyecto, sin necesidad de esperar a la crítica que, en buena lógica, generará  su desafortunada inclusión en el texto prelegislativo .En este sentido, no parece muy coherente que se suprima el principio contradictorio al propio tiempo que se afirma: <se ha configurado un procedimiento un procedimiento general y básico para los expedientes administrados por Jueces y Secretarios Judiciales fundamentado en el juicio verbal…>,E. M.III; b)<se ha producido un reforzamiento de los principios dispositivo y de aportación de parte,una atenuación del dirigismo judicial y una aproximación de las posiciones de solicitantes, interesados o terceros >E.M III, pues en buena lógica procesal la conformación de estos principios favorece la posibilidad de que se genere contradicción c) y mucho menos que se llegue a afirmar en el apartado VI de la E.de M.que <En la regulación del procedimiento al que deberán ajustarse Jueces y Secretarios Judiciales, se refuerza el principio contradictorio en el trámite de la comparecencia….> .

En definitiva, un procedimiento, que se fundamenta en el juicio verbal, conforme al art. 22,  en el que se potencia, con carácter general, el principio de audiencia, y los principios dispositivo y de aportación de parte, en numerosos supuestos, en el que se aproximan las posiciones de solicitantes, interesados y terceros no interesados, y se establece que la resolución no producirá efectos de cosa juzgada material , goza de las suficientes garantías como para prever la posible contradicción, que no lesión de derecho subjetivo o interés legítimo, que pueda generarse en la sustanciación  del  expediente.

Cabe afirmar, por otra parte, que al afirmarse en el art. 7 que no toda controversia determinará la terminación del expediente, sino sólo cuando la contraposición <impida su continuación> habrá que proceder a valorar entidad de la oposición al efecto de decidir el archivo del expediente. En este sentido, si cabe afirmar que, si bien hubiera sido deseable referirse al carácter relevante de la controversia o incluir la fórmula recogida en el A.2005, al menos en el Proyecto de Ley se ha dado un pequeño paso adelante respecto a lo previsto en el actual art. 1817 LEC 1881.

Dado que la ausencia de contradicción  o el ejercicio pacífico de los derechos han dejado de ser la nota esencial de la JV, ha de considerarse superada la definición de la misma que la vincula a estos elementos, tanto en la propia realidad social como jurídica. Suprimir ex lege la existencia de la contradicción, no sólo supone ponerse un velo ante la realidad manifestada en las frecuentes alegaciones, incidentes, mutaciones o vicisitudes que suelen producirse en la tramitación de un expediente, sino que menoscaba la propia esencia del procedimiento judicial, cualquiera que sea su objeto. Al menos debería incluirse en la definición legal el matiz consistente en la ausencia de contraposición relevante entre los interesados.
2.) Procedimiento común a Jueces y Secretarios Judiciales.

Constituye uno de los más relevantes aciertos de  la reforma ,la configuración de un procedimiento unitario, común para Jueces y Secretarios Judiciales, fundamentado en el juicio verbal, conforme se afirma en el apartado III de la E.de M. y en el art.22, por lo que supone de superación de las fragmentarias e inconexas Disposiciones Generales contenidas en el Libro III  de la Ley Procesal de 1881, dedicado a la JV y todavía vigente, así como  la  aproximación a las reglas y principios informadores propios de la jurisdicción contenciosa, sin por ello soslayar las peculiaridades y especialidades caracterizadoras de la JV .El nuevo procedimiento supondrá, en la práctica, un cambio de tendencia denunciado por Ramos Méndez al referirse a < …una inflación galopante de procedimientos y su regulación en leyes sustantivas>.

Manifestaciones positivas de la nueva regulación del procedimiento pueden ser consideradas las siguientes: El acercamiento entre ambas jurisdicciones genera,  un aumento de las garantías de los justiciables y la eliminación de determinadas disfunciones y  reglas contrarias a la armonización del sistema, derivadas de una regulación diferenciada, por ejemplo, en materia de días y horas hábiles(art.1812 LEC 1881), salvo en materia de Derecho Marítimo, o de modificación de oficio de las providencias o autos no definitivos(ART.1818 LEC 1881).. Se refuerza el principio de audiencia (art. 22,2º) y la participación activa de solicitantes e interesados y terceros no interesados en la comparecencia. .Se establece que el desarrollo de la comparecencia se registre en soporte apto para la grabación del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la LEC (art. 22.5). Se dispone la remisión a lo previsto  en la LEC en materia de cumplimiento y ejecución de resoluciones(art. 26) y,con carácter supletorio, en todo lo no previsto de forma expresa(art. 12) y se resuelven de forma satisfactoria las instituciones de la acumulación de procedimientos y la litispendencia.

Se opta  por regular la sustanciación del expediente, de forma preferente, en el marco de los principios de oralidad, concentración e inmediación. Asimismo supone un avance la previsión de que la solicitud pueda presentarse empleando un impreso formalizado, que se facilitará por la Oficina Judicial, al que se acompañaran los documentos que el promovente considere de interés y las copias necesarias en función del número de interesados.

Se prevé la práctica de todo tipo de pruebas(art. 5)  en sustitución de las tradicionales acreditaciones, justificaciones o informaciones (arts. 1816 y 2111 LEC 1881. Ahora bien, tal y como se señala en el Informe del CGPJ : <  La previsión legal relativa a la prueba resulta deficiente, Frente a la limitación que supone circunscribir al denominado administrador  a admitir o inadmitir los medios de prueba que se le propongan(art.5.1), y a la ausencia en el articulado  de una referencia a la libertad de forma (a la que se aludía de forma genérica en el art. 14 del A. de 2005), en la MJ se afirma, por el contrario, que < el administrador podrá completar  las pruebas que considere oportuno pedir > , , y que < se prevé la admisión ,sin necesidad de solicitud, ni otra solemnidad alguna, de los documentos que se presentaren y de las justificaciones o pruebas que se ofrecieren…..>. Pues bien, el problema se deriva, a mi juicio, del hecho de que en el texto de la MJ se reproduce, sin citarlos, el tenor literal de dos artículos, el 14 y el 16, contenidos en la regulación del A. de octubre de 2005, sin que ello  se refleje en el contenido del articulado referido a la actividad probatoria, lo que genera confusión. Por otra parte, si bien parece justificada la ausencia del principio preclusivo sobre admisión y práctica de pruebas(art. 5.1)en los procedimientos que se rigen por el principio de oficialidad, no parece apropiada la extensión de esta regla a los procedimientos que se rigen por el principio de justicia rogada

La regulación legal de la cosa juzgada no resulta, a mi juicio, satisfactoria, dado que la dicción legal puede dar lugar a confusión .En el ámbito de la cosa juzgada formal, parece claro que las resoluciones, dictadas en todo tipo de procesos y procedimientos, que devengan firmes  resultan inimpugnables, por lo que producen efectos de cosa juzgada formal, a ello se refiere el art. 207 LEC cuando afirma que < transcurridos los plazos previstos  para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada………>,lo que no obsta, para iniciar un proceso contencioso ,con independencia de que hayan variado o no los sujetos, el objeto o las circunstancias o presupuestos propios del procedimiento voluntario precedente y sin que ello deba entenderse, en modo alguno, como una impugnación de la resolución dictada en el marco de la jv.

Sucede, sin embargo, que el art. 23.2, puede generar confusión y cabe interpretar que entra en contradicción  con el art. 2.2, al negar efectos de cosa juzgada al auto del Juez y al decreto del Secretario y  no distinguir entre cosa juzgada formal, que sí se produce respecto de las resoluciones firmes en el marco de la jv., y cosa juzgada material, que asimismo se produce, a mi juicio, en su efecto negativo, en el ámbito de la propia JV ,cuando se afirma en el propio art. 2. 2 que < Resuelto un expediente de JV .por cualquier administrador ,no podrá iniciarse otro expediente sobre idéntico objeto y entre los mismos interesados >, y no se produce, por el contrario, en su efecto negativo, fuera del ámbito de la propia jv.,lo que se prevé en el art. 2.3, al disponerse que < La resolución de un expediente de jv. no impedirá la incoacción de un proceso judicial con el mismo objeto>
.En definitiva, las resoluciones de jv. no comportan efectos de cosa juzgada material fuera del ámbito de la propia jv.,pero sí en este ámbito., en sus efectos negativo y positivo. Cabría afirmar, por su parte, en relación con éste último, que cualquier órgano jurisdiccional quedará vinculado en cualquier proceso o procedimiento, y ello encajaría en el denominado efecto positivo de la cosa juzgada material, por el contenido dispositivo de la resolución adoptada en el expediente de jv., siempre que ésta no se cuestione en un proceso ordinario, en cuyo caso el juez no estará vinculado, en medida alguna, por lo decidido en el procedimiento de jv..Negar efectos de cosa juzgada material a la jurisdicción voluntaria, en su propio marco, introduciría a mi juicio, una peligrosa variable, que sólo generaría inseguridad jurídica a los justiciables y al propio funcionamiento de la Administración de Justicia.

Lo que si sucederá, en ocasiones, es que en la práctica , la resolución del expediente habrá producido los correspondientes efectos, y no cabrá la revocación de su contenido, así por ejemplo, cuando el Juez ha autorizado al tutor para proceder a la venta de los bienes del menor, incapacitado o persona con discapacidad y la venta se ha producido, o el Juez ha autorizado una intromisión legítima en el ámbito del honor, intimidad personal y familiar o propia imagen del menor o incapaz y la actuación se ha realizado, o el Juez ha autorizado el tratamiento médico a una persona con trastornos psíquicos y la atención clínica ha tenido ya lugar , o el Juez ha autorizado la extracción de un órgano de un donante vivo y ésta se ha producido, o cuando verificado el nombramiento del defensor judicial de un menor o incapacitado, el defensor ha procedido ya a litigar en su representación, o cuando la subasta judicial no ejecutiva realizada ante Secretario Judicial ha concluido mediante la adjudicación de los bienes subastados, o cuando el Notario ha procedido ya a la apertura y lectura del testamento cerrado, o cuando el Registrador Mercantil ha convocado la Asamblea General y ésta se ha celebrado.

En el artículo 17, que tiene por rúbrica Comparecencia de los interesados y defensa técnica, se establece que :<  1.En los expedientes de jurisdicción voluntaria no será preceptiva la intervención de abogado ni procurador >.

No resulta justificado, a mi juicio, el radical cambio de criterio legislativo en este punto, consistente en suprimir la intervención preceptiva de abogado. La propensión a  equiparar o aproximar, también en este aspecto, procedimientos de jv.de distinta naturaleza y atribuidos a  distintos titulares de competencia, en aras de la simplificación, de la disminución de formalidades y del coste del expediente, puede suponer, sin embargo, en determinados supuestos, una regresión en el reforzamiento de las garantías de los intervinientes.

En el A. de 2OO5, la representación de los interesados en el procedimiento se había regulado con un criterio análogo a la regulación vigente. El interesado debía ser dirigido por abogado, salvo en casos de conciliación, expedientes de culantía inferior a dos mil cuatrocientos euros, para presentar la solicitud en expedientes que tengan por objeto la adopción de medidas urgentes o que deban instarse en plazo perentorio, expedientes de reconocimiento de filiación extramatrimonial, y para la intervención de los interesados, distintos del solicitante, siempre que no tenga por objeto formular oposición.

Pues bien, el reforzamiento en el PL de los principios de audiencia, dispositivo y aportación de parte ,la atenuación del dirigismo judicial, la posibilidad de la práctica de todo tipo de pruebas, lo que redundará en una superación de la verosimilitud a la que se encuentran abocadas, en ocasiones, las tradicionales informaciones, acreditaciones y justificaciones, previstas en la regulación vigente, unido todo ello al reconocimiento expreso de la posibilidad de contradicción y de recursos, en los procedimientos en los que se vean afectados intereses de menores o incapaces, al propio tiempo que supondrá una mejora en las garantías de los intervinientes y en la dialéctica entre los solicitantes, interesados- en especial en aquellos supuestos en que se manifieste un interés contrario o divergente  del solicitante- o terceros no interesados, implicará , en determinados procedimientos, una mayor dificultad y complejidad procesal.

Por otra parte, la trascendencia económica de los intereses en juego, en ocasiones, la necesidad de razonar con criterios de lógica jurídica la utilidad o conveniencia de adoptar una u otra toma de postura, en otras vicisitudes,  la proposición o práctica de pruebas, o bien las propias tensiones que generan las controversias en el ejercicio de la patria potestad, las relaciones de menores con el progenitor que no sea titular de la patria potestad o con parientes o allegados, o las divergencias relativas a la administración de los bienes de menores o incapaces o en la administración de bienes gananciales en el seno de la comunidad conyugal etc., parecen razones suficientes para que se reflexione sobre este punto, al efecto de distinguir entre aquellos supuestos en los que la previsible ausencia de dificultad técnica no hace necesaria o conveniente la preceptiva asistencia letrada, y aquellos otros  en los que la posibilidad de contradicción o recursos prevista en los propios procedimientos, como sucede en los casos de menores o incapacitados o  la existencia de una discrepancia o contradicción atenuada a priori, lo que tiene lugar en los procedimientos en materia de familia, hacen aconsejable la obligada intervención de un abogado. Podría incluso resultar aconsejable el establecimiento de la preceptiva intervención de abogado, con carácter general, en todos aquellos procedimientos cuya titularidad se atribuya a los Jueces.

Cabría asimismo plantearse en que medida resultaría apropiada el carácter preceptivo de la asistencia técnica de abogado en procedimientos tramitados ante los S.J que pueden revestir una especial complejidad, como los expedientes de dominio y de liberación de cargas y gravámenes, la fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones, el albaceazgo, o la liquidación de averías.

Parece asimismo razonable argumentar que en atención a lo establecido en el art. 22 del PL <La comparecencia se sustanciará por los trámites del juicio verbal con las siguientes especialidades…..>, resultase preceptiva la intervención de abogado y procurador, conforme al criterio establecido al efecto para el juicio verbal, en los arts. 23 ss LEC, en materia de primera instancia y apelación.
Habría que valorar de nuevo, a mi juicio, la posibilidad de introducir un recurso de revisión contra el decreto del Secretario Judicial, y un recurso de apelación contra el auto del Juez, en la medida en que ello reforzaría las garantías del justiciable y, en consecuencia, la tutela judicial efectiva.
3. Ausencia de reserva jurisdiccional .Sanción constitucional .

Por lo que se refiere a la ausencia de reserva jurisdiccional, cabe señalar lo siguiente: La afirmación  contenida en la Exposición de Motivos, apartado III, párrafo 2º ,conforme a la cual: <Tal como aparece concebida en la presente ley, la jurisdicción voluntaria encuentra su amparo en el art. 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, claramente amparado en el art. 117.3>,  supone una toma de postura doctrinaria, en una cuestión sometida a debate en la doctrina europea, así como contraria a la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de mayo del año 2000, de la que fue Ponente el Magistrado Peces Morate, argumenta que :<…..no se puede afirmar que en la denominada jurisdicción voluntaria, los jueces y tribunales no están ejerciendo potestades jurisdiccionales, con independencia que de ulteriormente quepa sobre lo mismo otro proceso contradictorio y, en consecuencia, esas potestades quedan amparadas por el art. 117.3 de la Constitución, según el cual su ejercicio ha de hacerse con arreglo a las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan. Las demás funciones, que el art. 117.4 de la CE. permita que una Ley atribuya a juzgados y tribunales en garantía de cualquier derecho, son aquéllas que, a diferencia de las denominadas de jurisdicción voluntaria, no comportan protección jurisdiccional de derechos o intereses legítimos, como en los supuestos de participación de jueces o magistrados en Jurados de Administración Forzosa o en la Administración Electoral….>.

Por otra parte, la exclusión de la jurisdicción voluntaria del núcleo esencial ,indisponible y excluyente de funciones que conforman la potestad jurisdiccional de los jueces, previsto en el art.117.3,  y su inclusión en las funciones de los jueces en garantía de derechos, conforme al art.117.4, respecto de las que no existe una reserva de jurisdicción, comportaría la posibilidad de traspaso, en un futuro, de las funciones relativas a menores, incapacitados, discapacitados, desvalidos, materias indisponibles o atinentes a intereses públicos, a otros operadores jurídicos que, en un momento determinado, fuesen considerados más idóneos ,lo que, a mi juicio, no sería asumible en el actual marco constitucional . Lo que sí cabría afirmar es que las competencias atribuidas a los jueces en el ámbito de la jurisdicción voluntaria se incluyen, en atención a la materia de que se trate, en los párrafos tercero o cuarto del art. 117 CE.

La potestad jurisdiccional tiene una naturaleza heterocompositiva, que excede el marco de la resolución de conflictos a través de un proceso contencioso. El objeto de numerosos procedimientos de jurisdicción voluntaria, incoados de oficio o a solicitud de interesado, consiste en constituir o dirimir derechos, con transcendentales efectos, lo que requiere una labor de enjuiciamiento que exigirá la subsunción de los hechos en las normas jurídicas sustantivas y procesales que se consideren aplicables,
la admisión y valoración de los medios de prueba que se presenten o se practiquen de oficio, y el pronunciamiento de una resolución motivada, que se ejecutará, en tanto que no sea revocada o modificada en el marco de la propia jurisdicción voluntaria o en proceso declarativo promovido por persona legitimada.

No cabe, a mi juicio, considerar que la atribución de competencias a los Jueces en materia de jurisdicción voluntaria obedece tan sólo a una manifestación de nuestro actual modelo de colaboración entre poderes del Estado, sino que, por el contrario, la protección, gestión o administración de derechos o intereses legítimos menores, incapacitados, personas con discapacidad, desvalidos, ausentes o relaciones jurídicas en el marco del derecho de familia, en atención al carácter de indisponibles de los derechos o intereses tutelados, o la interrelación entre interés particulares con intereses generales o  sociales, constituyen una manifestación de la potestad jurisdiccional, atribuida en exclusiva a Jueces y Magistrados.  En definitiva, a mi juicio, la actuación del juez en este ámbito,  y en determinadas materias, es la propia de la función jurisdiccional prevista en el art. 117.3 y , por ello, las competencias que al efecto se le reconocen no son atribuibles a ningún otro operador jurídico.

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