¿Cuándo se incurre en alzamiento de bienes?

TEXTO DEL ARTÍCULO

1. Introducción.

Una adecuada aplicación judicial de la regulación legal del delito de alzamiento de bienes debería conseguir el siguiente doble objetivo: por un lado, naturalmente, contribuir a garantizar el derecho del acreedor a la satisfacción de su crédito; pero, por otro lado, no frustrar radicalmente el interés del deudor en proseguir con relativa normalidad su actividad económica, algo que puede encontrar correspondencia en un interés general e incluso, en ocasiones, de los propios acreedores. La idea central de este modelo armonizador sería que existen conductas eventualmente perjudiciales para los acreedores que, por pertenecer a la lógica de las interacciones en el mundo económico, por producir mayores beneficios que costes o, sencillamente, por poder ser evitadas con costes inferiores a los (elevados) de la sanción penal, deben quedar excluidas del ámbito típico del delito de alzamiento de bienes.
A tal fin debería servir la teoría de la imputación objetiva o, en otros términos, la teoría del comportamiento jurídicamente desaprobado. Ésta, en efecto, debería asumir la misión de deslindar las conductas del deudor que serían susceptibles de realizar el tipo de aquéllas que, por moverse dentro de márgenes de libertad económica, no podrían calificarse como hechos penalmente desaprobados. Ello, por mucho que ex post resultara que han disminuido la capacidad económica del deudor y efectivamente han puesto en peligro, o incluso eliminado, toda posibilidad de satisfacción del derecho de crédito del acreedor.

2. La Jurisprudencia

Parece que la evolución de la concepción de la jurisprudencia española sobre este punto ha ido reflejando un cambio de perspectiva  progresivamente restrictivo de los espacios de libertad del deudor. Así, por un lado, se ha pasado de modelos en los que la conducta típica de alzamiento se ceñía a la frustración de créditos existentes, vencidos, líquidos y exigibles a otros en los que basta con que la conducta frustre créditos existentes (pero no vencidos, ni líquidos ni exigibles) e incluso créditos futuros. Por otro lado, la interpretación del delito ha prescindido progresivamente de la exigencia de causación de una situación de insolvencia (total o parcial, real o aparente) para limitarse a la constatación de actuaciones de dilación u obstaculización de la acción del acreedor. Resulta más que probable que esta reducción de los espacios de libertad del deudor con el fin de ampliar la protección del acreedor tenga que ver, consciente o inconscientemente, con una teoría general del riesgo penalmente relevante e irrelevante en el ámbito económico-financiero. En particular, que responda a cambios socio-económicos (dependencias financieras, efecto dominó de la morosidad, etc.) globales y se explique en términos estrictamente funcionales.
Así, la tesis más limitadora del alcance del tipo sostiene que, en todo caso, las conductas que realice el deudor deben constituir un riesgo real de que no pueda tener lugar la acción ejecutiva del acreedor, titular de un crédito existente. Una tesis más amplia, en cambio, incluye en el ámbito de lo delictivo las conductas que dificultan dicha acción ejecutiva, aunque no la pongan en riesgo real de frustración, así como los casos de expectativa de crédito.
En realidad, la decisión sobre si la mera situación de «expectativa de deuda», o la pura conducta «obstruccionista´´ colocan a un sujeto en situación de realizar la conducta típica de alzamiento de bienes depende de los resultados que arroje la aplicación  este delito de la teoría del riesgo jurídico-penalmente relevante (desaprobado). En términos cuantitativos, ésta implica la exigencia de una cierta probabilidad (elevada) de insatisfacción del derecho de crédito, para estimar que una determinada conducta es típica en el sentido del delito de alzamiento. En términos cualitativos, habría que añadir a lo anterior que la adecuación del deudor a las reglas de comportamiento standard propias de su actividad ordinaria (esto es, su actuación conforme a rol) excluye la responsabilidad penal. De modo que, aunque de ellas se derivara un riesgo cuantitativamente relevante para los acreedores, se podrían realizar las operaciones que correspondieran al tráfico ordinario de la empresa (a su objeto social).

3. Negocios jurídicos relevantes e irrelevantes

Lo señalado hasta aquí debería traducirse en la elaboración de una tipología de negocios jurídicos característicos del alzamiento de bienes y, frente a ésta, asimismo una tipología de los negocios penalmente irrelevantes desde la perspectiva de este delito. Así, parece claro que un deudor no puede, ciertamente, realizar actos materiales de ocultación de sus activos, para ponerlos fuera del alcance de sus acreedores; y que tampoco puede realizar actos jurídicos de ocultación de tales activos (esto es, negocios simulados a través de los que se pierde aparentemente la titularidad de bienes o derechos que siguen estando realmente en poder del deudor). Pero a partir de este plano de consenso, existe una divergencia de puntos de vista. La cuestión es si lo decisivo en el alzamiento de bienes es, sencillamente, crear un riesgo de perjudicar al acreedor o, por el contrario, se entiende que la relevancia típica se vincula a una «defraudación´´ del acreedor, que vería dificultado o frustrado artificialmente su derecho de crédito cuando en realidad existiría naturalmente la posibilidad de satisfacerlo. En realidad sólo esta segunda opción es conforme con el significado que el Diccionario atribuye a la acción de alzamiento: «Desaparición u ocultación que de su fortuna hace el deudor para eludir el pago a sus acreedores´´. Pero, aun así, existe debate sobre la aceptación de la tesis amplia.
A este respecto, una cuestión verdaderamente polémica es si se debe incluir en el tipo, como acto de alzamiento, la realización de negocios jurídicos reales y no aparentes (por ejemplo, negocios de riesgo, actos de liberalidad, actos de consumo). Pues bien, de entrada debe destacarse que la realización de negocios de riesgo no tiene por qué ser constitutiva de alzamiento de bienes, cuando aquélla es defendible dadas las circunstancias de la empresa deudora; por tanto, no será punible a pesar de que se fuera seriamente consciente de la probable disminución patrimonial derivada de su realización. En este sentido se manifestó, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2002. Otros problemas que pueden suscitarse son los relativos a si puede imputarse un alzamiento de bienes a quien destruye o consume sus activos;  o a quien los dona (de forma socialmente adecuada).
Desde una perspectiva, parece que para incurrir en alzamiento de bienes bastaría realizar un negocio jurídico con el ánimo de frustrar la acción de los acreedores. De tal manera que cualquier acto o negocio, por muy real que éste fuere, si se realizara con ánimo de impedir la acción ejecutiva de los acreedores, podría ser típico. Sin embargo, esta perspectiva atribuye relevancia a un dato subjetivo de imposible prueba directa y, en todo caso, de difícil contrastación. Por eso resulta preferible seguir una vía objetiva que proceda a la diferenciación entre los negocios neutrales y no neutrales llevados a cabo por el deudor.

4. Negocios neutrales

Por negocios neutrales puede entenderse aquellos que pertenecen al standard objetivo de conducta en el ámbito de actividad en que se mueve el deudor: que son profesionalmente adecuados, responden a los usos del tráfico.  Los negocios neutrales, aunque conllevaran un efecto de frustrar la acción ejecutiva del acreedor, se mantendrían en un espacio de licitud. Un ejemplo claro de este género de situaciones es el denominado «favorecimiento de acreedores´´ (satisfacción de un crédito que conlleva un perjuicio para los demás acreedores) que, progresivamente, se ha consolidado como un caso en el que no se aprecia la concurrencia de alzamiento de bienes. En cambio, si el deudor se sale del ámbito de la neutralidad -que es el propio del riesgo general de la vida- y procede a una reconfiguración «ad hoc´´ de su conducta que redunda en perjuicio del acreedor, la tesis del alzamiento se hace mucho más consistente.
El problema es que existen casos en los que no resulta fácil calificar la acción realizada como neutral o no-neutral. Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de julio de 2002, condenó como alzamiento de bienes  al sujeto que solicitó la baja voluntaria en la empresa en la que  trabajaba, pesando sobre él deudas derivadas de las pensiones adeudadas a su ex mujer e hijos como consecuencia de un proceso de divorcio. Y la Audiencia Provincial de Lleida (Secc. 1º), en una sentencia de 14 de marzo de 2002, condenó también por alzamiento de bienes al deudor que había renunciado a una herencia a favor de su hermano. Dejando aparte la posibilidad cierta de que sobre casos como los mencionados pesen cuestiones probatorias, de modo que, en realidad, pueda sospecharse que la baja o la renuncia fueron simuladas y no reales, el problema de fondo es, efectivamente, trazar la frontera entre lo neutral y lo no-neutral. La neutralidad de una conducta que cause perjuicio a los acreedores normalmente irá asociada a su racionalidad económica. En cambio, operaciones irracionales desde el punto de vista económico tenderán a ser vistas como no neutrales y, por ello, típicas desde la perspectiva del delito de alzamiento. En este punto hay que ser consciente de las dudas que pueden surgir a propósito de los negocios gratuitos o actos de liberalidad.

 
5. Casos de omisión.

Una segunda cuestión polémica es la de si cabe incluir en el tipo de alzamiento de bienes supuestos de omisión (por ejemplo, aquellos en los que el deudor permite que el propio patrimonio se devalúe o decide no incrementarlo). Pues bien, como han señalado en alguna ocasión los tribunales -y también la doctrina- el simple hecho de no adquirir un activo que pudo haberse obtenido a título oneroso o lucrativo no constituye ocultación y, por ello, tampoco alzamiento.  En efecto, el deudor no tiene ninguna obligación de evitar la insolvencia sobrevenida: no es garante de su propia solvencia. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (secc. 8º) de 21 de enero de 2003, la repudiación de la herencia, la renuncia a la prescripción ganada, o la renuncia al derecho de retracto convencional, no constituyen alzamiento. Por tanto, las omisiones que redundan en una no-mejora de la situación económica del deudor no son típicas desde la perspectiva del delito de alzamiento de bienes.
Modelo:

QUERELLA por ALZAMIENTO DE BIENES. (ART. 257.1)

A L   J U Z G A D O

D. ……………………………, Procurador de los Tribunales y de D. ………………………..según acredito mediante escritura de poder que acompaño para su unión en los autos  por copia cotejada con devolución del original, (De haberse realizado designa apud acta: «según  se infiere de la designa «apud acta» obrante en las actuaciones de referencia») ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda, DIGO:

Que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los Arts 270 y concordantes de la L.E.Cr. y ejercitando las acciones civiles y penales pertinentes, pasamos a formular QUERELLA CRIMINAL, por un presunto delito de………………………. contra las personas y por los hechos que en el cuerpo de este escrito se detallan.

La presente querella se interpone ante el Juzgado de Instrucción Decano para su reparto por haberse cometido en este Partido Judicial los hechos que la motivan.

EN SU CASO: Esta querella se presenta ante el Juzgado de Instrucción nº ….., por estar entendiendo en la actualidad de los hechos objeto de esta querella, como consecuencia de …………………… y que motivó la incoación de las diligencias de referencia.

El querellante es D…………. mayor de edad, con domicilio en esta ciudad, C…………………..
Los querellados son D. ………….. y D…………… con domicilio en C. ……………………… [1]
Asimismo, es intención de esta parte extender las acciones penales y civiles que se deriven, contra aquellas personas o entidades que, en el curso de la investigación, aparezcan como criminal o civilmente responsables.

La presente querella se basa en la siguiente RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE HECHOS

PRIMERO.- Como consecuencia del giro comercial entre mi mandante, la entidad………..y la sociedad…………S.A. de la que era Consejero Delegado el querellado D. ………, esta última adeudaba a finales del año…. la suma de 45.000 € (Euros).

Para proceder a la cancelación  del saldo pendiente, en fecha………, la entidad deudora envió la siguiente carta, cuya copia simple adjuntamos como Documento nº 1, por la que la querellada…….. S.A. les remitía, en pago de esa deuda, tres letras de cambio con vencimientos 30 de……., 30 de….. y 30 de…….. del mismo año y por un importe global igual al de la deuda aludida y en las que aparecía como aceptante el querellado Sr………………, .

Como es de ver en la misiva, por aquellas fechas, la entidad de la que era consejero delegado el querellado atravesaba serios problemas económicos, por lo que la aceptación de las cambiales por parte del querellado, de quien se tenían referencias sobre su saneada situación patrimonial, fueron determinantes para confiar en el buen fin de los efectos.

SEGUNDo.- Llegado el vencimiento de la primera de ellas y presentada al cobro, esta no fue satisfecha por lo que en fecha………, se formuló demanda de Juicio Ejecutivo contra la mercantil……….. S.A. y contra D……………… despachándose ejecución por importe de 16.000 € (Euros) de principal, 647 € (Euros) de gastos bancarios y 6.010 € (Euros) de intereses y costas.

Igual fin tuvieron las dos cambiales siguientes, de las que, igualmente, se instó un segundo Ejecutivo, despachándose  por la suma de 32.000 € (Euros) de principal y 13.300 € (Euros) de gastos, intereses y costas.

Adjuntamos como Documentales nº 2 y 3 testimonios íntegros de ambos Juicios Ejecutivos.

Lo cierto es que al intentar proceder al embargo judicial, la empresa……….S.A había cerrado sus puertas, siendo lanzados del local que ocupaban. Otro tanto sucedió al intentar practicarse esa diligencia en el domicilio del querellado, quien desde entonces se encuentra en paradero desconocido y declarado en rebeldía en ambos procedimientos.

La empresa del querellado carecía por completo de patrimonio mobiliario e inmobiliario para hacer frente a la deuda pendiente.

Teniendo conocimiento que el querellado ostentaba derechos de propiedad sobre distintas fincas, circunstancia que en definitiva fue la que propició la admisión de las cambiales,  se solicita del Juzgado, en fecha……………, se trabe embargo sobre las mismas y en concreto sobre las siguientes:

– Edificio industrial sito en el nº … de la C/……… Inscrito en el registro de la Propiedad de……..al tomo ….., libro…., folio…, finca ……

– Finca urbana sita en el nº …. de la C/…………. Inscrita en el Registro de la Propiedad de……..al tomo …., folio -, finca …..

Por lo que concierne a la primera de ellas, se procede al embargo en cuanto a la mitad indivisa de la finca, medida no obstante estéril, dado que sobre el inmueble pesaban varias hipotecas y se encontraba embargada preventivamente en méritos de un anterior procedimiento ejecutivo.

Se adjunta con el presente escrito como Documento nº 4, copia simple de las inscripciones registrales de esta finca.
La segunda de las fincas mencionadas, valorada en 30.000 € (Euros), se encuentra gravada por una hipoteca por importe de 16.800 € (Euros), por lo que en principio no existía inconveniente para servir de garantía frente al monto total de la deuda existente con mi mandante.

Sin embargo, para sorpresa de esta parte, la finca había sido adjudicada el día….. de……. de………. a los hoy querellados Dº…………….. y  D……………, hijos del querellado D………………, en pago de una supuesta deuda nacida de unos préstamos recibidos de los mismos, vencidos y no cancelados.

Es decir, el único bien con el que podía responder el querellado de las deudas contraídas frente a esta parte  es sustraído del alcance de sus legítimos acreedores pocas semanas después del vencimiento de las cambiales impagadas y tan pronto se interponen los juicios ejecutivos en reclamación del crédito pendiente.

Adjuntamos Documento nº …, copia de la inscripción registral de la finca en cuestión, donde se observa la adjudicación del inmueble en favor de sus hijos.

Según se consigna en dicha inscripción, la finca valorada en 90.000 €. (Euros) es adjudicada en cuartas partes indivisas a cada uno de ellos como consecuencia de la deuda que dicen ostentar, que casualmente asciende a 22.600 €. (Euros), es decir el valor íntegro del inmueble.

Cuando finalmente, tras los trámites procesales oportunos, en méritos de los procedimientos ejecutivos interpuestos, el Juzgado ordena la anotación preventiva de embargo, el Registro de la Propiedad la deniega en fecha……….., en atención a las razones expuestas con anterioridad.

Todo indica, por tanto, que la entrega del inmueble en cuestión ha sido fraguada por el Sr…………., en connivencia con sus hijos, para aparentar una situación de insolvencia patrimonial que le permitiese burlar las legítimas pretensiones de sus acreedores mediante esa actuación fraudulenta y mendaz. En definitiva, la deuda preexistente frente a sus hijos es un mero mecanismo elusorio para cubrir de apariencia lo que no es sino una maniobra delictiva para alzarse con sus bienes, frustrando las legítimas expectativas de la entidad que representamos.
I

CALIFICACIÓN JURÍDICA

Estos hechos, sin perjuicio de ulterior calificación, son constitutivos de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES del Art. 257.1 2º del CP al concurrir los elementos objetivos y subjetivos integradores del tipo penal en cuestión:

a) Existencia de un derecho de crédito por parte del querellante y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del querellado, vencidas, líquidas y exigibles.

b) Se ha producido la enajenación gratuita de los bienes con los que debía responder, sustrayendo su patrimonio, como consecuencia de esta simulación fraudulenta, al destino solutorio al que se encontraban afectos.

c) Como consecuencia de estas maquinaciones se ha producido una situación de insolvencia total y aparente.

Tales hechos se llevan a cabo en el marco de un futuro procedimiento ejecutivo pues el sujeto activo tiene la total certeza de que, al producirse el primer impago de las cambiales, se procederá a su inmediata reclamación judicial

d) Por último, aparece plenamente acreditado, por la propia dinámica comisiva, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consistente en la intención de causar perjuicio a sus acreedores legítimos a través de los mecanismos descritos y, por lo que concierne al resto de querellados, es palmario el conocimiento y voluntad de cooperar con el progenitor con actos indispensables para la obtención de la aparentada insolvencia.

II

DILIGENCIAS A PRACTICAR

1.- Se reciba declaración a los querellados. En esta primera comparecencia, al amparo de los Arts. 13, 589 y concordantes de la L.E.Cr., deberán ser requeridos a fin de que presten fianza bastante, de las admitidas  en derecho, a fin de garantizar el importe de las responsabilidades pecuniarias dimanantes de los hechos objeto de querella y en cuantía no inferior a ……………….€ (Euros).

2.- Se dirija mandamiento al Registrador de la Propiedad  nº 1 de ………a fin que remita certificación de dominio y cargas de la siguiente finca:

– C. ……………… de ……… Inscrita al Tomo ….. libro…, Sección 1º de ……… finca …… (procedente del Folio …. del tomo ….. del libro … de ….., finca…..).

3.- Se dirija mandamiento al Registrador de la Propiedad nº …. de …….. a fin que remita certificación de dominio y cargas de la siguiente finca:

– C………………….. nº …. de……… Inscrita al tomo ….., libro …, folio .., finca …..(procede de la inscrita con el nº ….. en el folio … del tomo ….., libro…. de……….
III

Al amparo de lo dispuesto en los Arts. 280, 281 y concordantes de la L.E.Cr. esta parte en cuanto ofendida por el delito aquí perseguido, se encuentra exenta de prestar fianza.

Por todo ello:

SUPLICO AL JUZGADO: que habiendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, en méritos a su contenido tenga por interpuesta querella criminal por el delito de ALZAMIENTO DE BIENES del Art. 257.1.1º CP, acordando la incoación de Diligencias Previas con el objeto de acreditar los hechos relatados en el cuerpo de este escrito, acordándose igualmente la práctica de las diligencias solicitadas, requiriéndose al querellado, en los términos solicitados en el cuerpo de este escrito para que preste fianza suficiente por importe de …………..€ (Euros), a fin de garantizar las responsabilidades civiles que puedan derivarse del presente procedimiento, prosiguiendo por los demás todas las actuaciones legalmente previstas, conforme a los trámites previstos en el Libro IV, Título III de la L.E.Cr.
Lugar y fecha
Firma

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