Custodia compartida, valoración de la prueba y victimización de los menores. Una visión objetiva desde la Magistratura y la experiencia.

TEXTO DEL ARTICULO

1. Introducción

Dentro del ámbito de los procedimientos civiles existe un espacio donde las relaciones personales, patrimoniales, afectivas y emocionales se mezclan entre sí y entran en juego los valores más privados junto al interés más débil e importante que es el de los menores de edad. Ese espacio es el del Derecho de Familia. Con todo lo que actualmente ello supone si hacemos un esfuerzo de síntesis y tenemos presentes las dos reformas que, tras la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, más han modificado el panorama para cualquier jurista o ciudadano que se acerque a la materia: la ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio y la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifica el Código Civil y la LEC en materia de separación y divorcio.
Me centraré en los procedimientos en los que los menores son parte de la contienda, con la consiguiente victimización que padecen, así como el aún desconocido síndrome de alienación parental.
No hay duda de que lo que más llamó la atención fue la posibilidad de pedir el divorcio sin pasar necesaria e irremediablemente por la separación, así como la brevedad de los plazos que convirtieron largos e interminables procesos en lo que coloquialmente se ha pasado a llamar «divorcio Express´´, que asimismo implicó que desapareciera la necesidad de acreditar la «culpa´´ en el cese de la affectio maritalis, reforma que ha dado transparencia, agilidad y objetividad al proceso, y en segundo lugar, la fuente de polémica y de discusión, que ha sido y es la posibilidad de la custodia compartida. Empezaré por el final trayendo a colación la reciente Sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, Sección 18º de fecha 20 de febrero de 2007 en la que resumidamente hay que decir que se acuerda  la custodia compartida aun cuando no fue interesada por los progenitores en sede de un procedimiento de separación conyugal. Digamos que cuando se interpuso el meritado recurso de apelación, la reforma sobre la custodia compartida aún no estaba en vigor. Y lo que nos interesa en esta ponencia, y que paso a destacar, «el resultado de la prueba practicada en segunda instancia y singularmente la exploración del menor hijo de los litigantes, ante los componentes del Tribunal y del Ministerio Fiscal, quien manifestó, con absoluta convicción, su deseo de compartir, por un igual, el tiempo de convivencia con su padre y con su madre´´ (sic).
Sirva como adelanto la afirmación de que el tema no es novedoso, aun cuando se regule de modo expreso por primera vez en dicha Ley, ya que no pocos progenitores han estabilizado la situación de sus hijos menores acogiéndose de facto a esta institución, ya sea por motivos laborales de ambos, indudablemente también por motivos económicos y sin duda, por razones afectivas que han impulsado a ambos a mantener el statu quo de constante matrimonio o pareja estable aun tras la crisis familiar. Para ello sería suficiente, de manera sintética, la voluntad de permanencia con los hijos menores y la intención de aislarlos del lógico cambio derivado de la ruptura convivencial. Posteriormente, y es sabido, aparecen otros factores que apoyan la decisión tales como la entrega afectiva de ambos, padre y madre, y la necesidad de que el hijo o hijos sigan permaneciendo con ambos por igual.
A partir de aquí, lamentablemente, se han forjado tópicos, dudas y mitos en torno a ese régimen de custodia, por un lado como tabla de salvación para el llamado progenitor no custodio ñnormalmente el padre- que parece «penalizado´´ con un estricto régimen de visitas alternos que en nada compensa la otrora convivencia diaria, y por otro, como reacción frente a la incorporación de la mujer al mercado laboral, que la convierte también en progenitor con falta de tiempo suficiente y con horarios más que variables.
No estando resuelto en nuestro país, a fecha de hoy y de manera definitiva, la cuestión de la conciliación de la vida laboral y familiar, lo cierto es que la precariedad del ámbito laboral, especialmente para las mujeres, peor remuneradas y habitualmente penalizadas por su embarazo y después por el período de cuidado de hijo, lo cierto es que sorprende la escasa flexibilidad del legislador y en general de los poderes públicos en los temas familiares, y sorprende asimismo que se promulgara la Ley 15/2005 antes que un Plan Concilia tanto para el sector público como para el privado. Y así resulta harto complicado llevar a buen término el cuidado y educación de los hijos incluso en situación normal, con lo cual, podemos imaginar la tensión que se genera cuando surge la crisis, la ruptura, el cambio de domicilios y de modo de vida, siendo los menores los directamente afectados por la modificación de circunstancias.

2. Inexcusable presencia del MF en el procedimiento

Primer punto de reflexión y toque de atención por la trascendencia de la materia que tratamos, ante todo humana, y en la medida de lo posible, como no puede ser de otra manera, jurídica: la inexcusable presencia del Ministerio Fiscal en esta clase de procedimientos, de acuerdo con el art. 749.1º LEC porque se trata de cuestiones de interés público y general, que si bien es indiscutible en capitales de provincia donde se cuenta con Juzgados especializados en Derecho de Familia, es inexistente en los juzgados mixtos, y que de manera constante y reiterada ha ido desapareciendo y aceptándose por los Jueces y demás partes integradoras del procedimiento, hasta el punto de desaparecer también el informe preceptivo que la LEC impone a todo miembro del Ministerio Público en sede de conclusiones definitivas de la prueba. Algo que jamás se pasaría por alto a los letrados de las partes se ha aceptado de manera tácita, es más, de manera concluyente, respecto del Ministerio Fiscal. Y ese es el primer escollo con el que todo Juez se encuentra en sus procedimientos de Familia, sin excepción. No hay intervención alguna del máximo defensor y representante de los menores, según preceptúa su Estatuto Orgánico art. 3.7º , no hay esfuerzo alguno por participar activamente en los procesos de mediación que posteriormente veremos, no hay presencia del Fiscal en las exploraciones a los menores, ni mucho menos hay una valoración directa de la prueba en lo que me atrevo a llamar el «material más frágil´´ de la oficina civil de todo juzgado mixto. Asumamos pues, que los menores están ciertamente, desprotegidos desde el punto de vista del proceso, y en su caso, lo están desde el punto de vista legal por cuanto su máximo defensor está ausente siempre y en todo momento.
Esta demanda que expongo es fruto de muchos años de vivencias en juzgados mixtos, y es el decepcionante resultado que en parte he percibido en procedimientos donde me consta que la voluntad de las partes es muy frágil y donde los esfuerzos de los letrados es inmenso, en muchos casos. Estamos ya en el terreno de juego. Y nos falta una parte, no obstante lo cual, se da siempre el pistoletazo de salida sin objeción alguna. Y arranca el proceso sin estar correctamente constituido, sabiendo como sabemos que por encima del Codi de Familia o del C. Civil se imponen en muchos casos, los sentimientos y el recuerdo. Y si aceptamos que el concepto de familia ha cambiado profundamente y que la incorporación de la mujer al mercado laboral incidió de modo progresivo e intenso en el reparto de tareas domésticas y en la educación de los hijos, debemos también aceptar que nos queda mucho por hacer.
Ese es el escenario donde empezamos a valorar las posiciones de las partes y sus peticiones, y ahora sí, estoy hablando de los Jueces. Hay una fase no escrita en la que el juez toma contacto con los implicados, y donde sería necesario y casi obligatorio el conocer y comprender qué se quiere y por qué se quiere, y sin perjuicio del principio rector de la prueba, en cuanto a su aportación de parte, con lógicas excepciones en el ámbito de Derecho de Familia, creo esencial que antes de valorar, se conozca bien aquello que debe ser objeto de valoración. Decidimos sobre la vida más privada e íntima de las personas, y ya no es tanto lo relativo a cuestiones económicas, como las afectivas, y la sana intención de ir desterrando conceptos como los de «penalizar al no custodio´´ por el mero hecho de disolver o romper judicialmente su vínculo matrimonial o de hecho.
Para exponer en un corto espacio la cuestión que nos ocupa y preocupa, me referiré de nuevo a la Sentencia comentada, porque destaca un aspecto que es esencial en la valoración de la prueba en temas de Familia: en la sociedad actual, la dinámica de algunas familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral y los cambios en determinadas pautas de educación, están provocando que cada vez más, los padres tengan una intervención mayor en el cuidado diario de sus hijos y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los menores. El Proyecto del Código Civil catalán, recuerda la sentencia, para acordar la custodia compartida, tiene presentes criterios tales como la disponibilidad y aptitud de cada progenitor para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad del hijo-a, así como los deseos expresados por los mayores de 12 años o menores con suficiente juicio, y la viabilidad de la guarda compartida teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, horarios y actividades de los hijos, de los progenitores y sus medios económicos.
El hilo conductor de la referida sentencia facilita lo que quiero exponer. Sin embargo, debo dejar claro que dicha sentencia es excepcional, y que la misma Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona ha denegado la custodia compartida en ocasiones anteriores por entender que pesaban más los inconvenientes que las ventajas.
Así, tras lo anterior, la Sentencia dicha no deja exenta de crítica la custodia compartida, y a la vez, pondera sus ventajas en el caso concreto, y que fueron mayores que los inconvenientes. Toda la fundamentación de la sentencia gravita sobre los dictados de lo que informó el Ministerio Fiscal, que actúa en interés de los menores. Y ese tipo de razonamiento es bastante improbable en nuestros juzgados mixtos, y a lo sumo y por ineludibles exigencias legales, podrá decirse que el Fiscal ha emitido informe escrito oponiéndose o interesando la custodia compartida.
De la suerte que corra la proposición, admisión, práctica y posterior valoración de la prueba dependerá la estabilidad que debe surgir tras la crisis familiar, que sin duda, debe ser el primordial objetivo de toda resolución, que en realidad es el puente definitivo para llegar al otro lado en una situación de ruptura. Y admitiendo los problemas posteriores en sede de ejecución, lo cierto es que muchos de ellos no tendrían lugar si se afinara más la cuestión de la prueba en fase declarativa, incluyendo en la misma la paralela vía de mediación que acerca posturas inicialmente irreconciliables y que pueden resultar consensuadas.
Asumamos también que todos y cada uno de los que intervenimos en estos procedimientos debemos colaborar a su buen fin, y por ello debemos actuar bajo criterios homogéneos de equidad y de moderación, de objetividad y de flexibilidad.
Por mi parte, soy una firme defensora de la conciliación en sede judicial, sin perjuicio de la institución de la Mediación a la que posteriormente me referiré. El acercamiento del Juez a las partes y a sus problemas es algo básico para entender, comprender y aceptar. Sin prejuzgar el fondo del asunto, por si fuera el caso de que la conciliación no llegara a buen fin, lo cierto es que esa fase es tan necesaria como valiosa. Y si existe una audiencia previa en los declarativos ordinarios donde se discute, por ejemplo, una reclamación de cantidad derivada de un contrato de compraventa, razón de más para fijar los hechos y delimitar el objeto de controversia en sede de Familia, sabiendo que incluso si hay conformidad sobre hechos, ello no es vinculante para el juez. Es sabido por todos los profesionales que intervenimos en estos procedimientos, que la oposición a la demanda en muchas ocasiones, es un mero ejercicio escrito automático y escasamente razonado del «conforme con el correlativo primero, me opongo al segundo´´. Y que en no pocos supuestos se interesan medidas tales como la guarda y custodia sin excesiva voluntad real de tenerla, sino solamente como mecanismo de ataque contra la otra parte, haciendo de la reconvención un arma arrojadiza que en su contenido posee poca convicción y escasa seriedad. Excepción hecha de casos pertenecientes al ámbito de la Violencia sobre la Mujer, donde la existencia de la orden de protección transforma todo el proceso y todo el aspecto sustantivo de la cuestión, la situación normal pasa por oponerse como sistema en lugar de conciliar como costumbre.
3. Sobre el procedimiento.

De acuerdo con el art. 753 LEC el cónyuge demandado , al contestar a la demanda, «deberá negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor´´, pudiendo el Juez considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Si introduce hechos nuevos o de nueva noticia se dará traslado a la contraria para que manifieste si reconoce como ciertos o niega los hechos alegados. Debemos distinguir, pues, entre los procesos civiles en los que entra en juego el principio dispositivo sobre extremos como la pensión compensatoria, alimentos para los hijos mayores de edad o el uso de la vivienda familiar cuando no existan hijos o éstos sean mayores de edad, de los procesos civiles en los que se debaten extremos de interés público como la separación, el divorcio, medidas sobre menores de edad o incapacitados, pues en ellos rige el principio de necesidad y se rigen por normas imperativas. De intervenir el Ministerio Fiscal, éste no está sujeto exclusivamente a los hechos alegados por las partes para proponer prueba sobre las medidas que afectan a los hijos menores, y el Juez o Tribunal ex art. 770.4º párrafo 2º podrá acordar de oficio las pruebas que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a menores o incapacitados, de acuerdo con la ley civil aplicable. Y en virtud de la interpretación unánime que la doctrina concede al art. 752 es perfectamente posible que el juez tenga en cuenta hechos que ha introducido, por ejemplo, un testigo en su declaración. Por ende, estamos ante un objeto de prueba que contiene todos los hechos, hayan sido alegados o no por las partes y que guarden relación con lo que sea objeto del proceso. Ahora bien, el art. 281.3º LEC impide la aplicación de la regla general relativa a que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes, ya que estos procesos se rigen por normas de ius cogens.
4. Sobre la prueba.

En este punto, reitero que en la proposición de prueba y siendo realistas, la parte que corresponde proponer al Ministerio Fiscal no existe por cuanto el Fiscal no está presente nunca en estos procedimientos. Son las partes y el juez quienes, teniendo en cuenta todo lo anterior, proponen las pruebas sobre los hechos, discutidos o no discutidos. Y de oficio el juez puede llamar a las partes para que sean interrogadas de acuerdo con el art. 752.1º párrafo 2º y 774.2º LEC. Es sabido que nunca se puede interesar el interrogatorio de la propia parte. Y el Fiscal debería efectuar preguntas relativas a hechos relacionados con medidas de naturaleza ius cogens.
Un apunte sobre la prueba documental, por cuanto el legislador no ha sido demasiado atinado con la opción escogida en el art. 752.2º LEC, ya que de modo poco lógico excluye de las materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente las disposiciones de la LEC sobre la fuerza probatoria de los documentos privados reconocidos. Ese término está de más por anacrónico. Será aplicable el art. 326.1º LEC sobre fuerza probatoria de documentos privados no impugnados por la parte a quien perjudiquen (en relación con el art. 319), y si afecta a materias de ius cogens, el juez ponderará el valor de los documentos junto al resto de pruebas, con el fin de proteger a los menores.
En cuanto a  la prueba testifical, sabemos que en la mayoría de los casos los testigos están unidos por unos lazos u otros a las partes, pero sigue estando sujeta a las reglas de la sana crítica, observándose siempre la razón de ciencia que el testigo haya dado (fuente de su conocimiento), así como las circunstancias personales que en ellos concurran, incluido lo que se derive, en su caso, de la tacha de testigos.
La audiencia al menor de edad, sea denominada exploración o interrogatorio, es imperativa siempre que sea mayor de 12 años (art. 92 C.C.) y tiene derecho a ser oído a puerta cerrada y con la única presencia del juez, Secretario judicial y M. Fiscal, todo ello en función de su edad, madurez y circunstancias personales del menor. Su declaración es la de situación asimilada a la de parte, muy distinta de su interrogatorio en calidad de testigo, que solamente es admisible si el menor es mayor de 14 años (y lo hará bajo juramento o promesa de decir la verdad con los apercibimientos legales de rigor) o siendo menor el Juez entiende que posee el grado de discernimiento necesario para conocer y para declarar, y siempre se le interrogará sobre hechos de carácter dispositivo, nunca regidos por normas imperativas. Siendo a puerta cerrada, las partes podrán presentar sus preguntas por escrito para que el Juez se las formule al menor.
No existiendo posibilidad de practicar diligencias finales en sede de juicio verbal y menos aún, en procesos matrimoniales y de menores, acudiremos al art. 770.4º LEC que permite al tribunal la posibilidad de conceder un plazo que no excederá de 30 días para practicar las pruebas que no hayan podido practicarse en el acto de la vista (y el 771.3º para las medidas previas y provisionales).

4. Síndrome de alienación parental (SAP).

El tema de la custodia compartida lo relacionaré con el síndrome de alienación parental, por lo que razonaré seguidamente. Aun cuando es una cuestión no siempre homogénea, no es menos cierto que «custodia´´ y el referido «síndrome (SAP)´´ pueden ir enlazados causalmente en muchas ocasiones. Si bien esta modalidad de custodia garantiza a priori la igualdad entre los progenitores, los criterios para su concesión no son estrictamente jurídicos, por cuanto priman criterios o valores extrajurídicos, psicosociales ajenos al Derecho, y se contempla con recelo la misma porque es innegable que causa trastornos a los menores por los cambios de domicilio que implica su adopción. La audiencia a los hijos, la inexcusable presencia del Fiscal y los dictámenes de especialistas (que deberían ser varios y no uno, y no facultativos, sino especialistas), junto al resto de pruebas practicadas, deberían ser los extremos a ponderar. Prefiero llamarla custodia alternada o periódicamente alternativa, porque dicho término se aproxima mucho más a la realidad de la misma, ya que no se comparte exactamente la custodia sino que se alterna entre ambos progenitores. Un aspecto que debe tenerse en cuenta es el geográfico, tanto de los respectivos domicilios de padre y madre como del centro escolar al que los menores acudan. Y es el aspecto que en otros países de nuestro entorno, reticentes a concederla, se tiene en cuenta (Italia, Dinamarca, Bélgica o Francia). Todo ello excepción hecha de que el padre esté incurso en un procedimiento penal por Violencia sobre la Mujer, o la madre lo esté en uno de Violencia Doméstica, por ejemplo.
Ante el derecho constitucional de igualdad que poseen ambos progenitores, tiene preferencia el favor filii y por ello se ha contemplado como un obstáculo para su estabilidad, opinión que ha sido orillada por los argumentos que hemos explicado al inicio y que resumidamente se basan en que los padres separados o divorciados han vivido el proceso durante años como una especie de castigo por ser el progenitor no custodio. Sin embargo, entre ambas opiniones, tan distintas como difíciles de conciliar, hay una gama de intereses emocionales, afectivos, familiares y personales dignos de atención y de análisis, y que se pasan por alto con el riesgo de reducir la cuestión a algo polémico y con tendencia al tópico: «estar en contra o estar a favor´´. Por ejemplo, la Sentencia de la A. Provincial de Valencia de 27 de mayo de 1997, que la concedió porque de facto ya se había introducido en la vida familiar y era lo más acorde con las circunstancias familiares de aquel caso, y lo mismo en su posterior Sentencia de 1 de septiembre de 1997, recurrida posteriormente por la madre aduciendo incongruencia respecto de sentencias de la misma Sección (STC sentencia 4/2001, de 15 de enero, que denegó el amparo a la recurrente).
Por ende, no estamos ante nada nuevo, sino ante la voluntad política del legislador que estimó correcto (dicho en sentido figurado) introducir de modo expreso en la reforma de la Ley de 2005 la referida figura. En el afán de escorar la línea anterior de «premio-castigo´´ se promulgó la reforma y posiblemente, sin la adecuada formación e información que la hubieran hecho más real y sobre todo, más flexible y comprensiva.
En Francia, desde la Ley de 4 de marzo de 2002 se prevé que el criterio sea el de la residencia alternada.
En España, Ver cuadro

El síndrome de alienación parental, en adelante SAP, es un mal desconocido para la mayoría de aquellos que trabajan en la Justicia en nuestro país   y sin embargo, lo padecen miles de niños cada año, según estudios científicos contrastados. Estamos hablando directamente de la manipulación de los hijos, con las graves consecuencias que ello tiene en el ámbito personal, emocional, familiar y en nuestro estudio, en la prueba propuesta y posteriormente practicada.
Asimismo estamos hablando de la educación en el odio de un hijo con el objeto de que rechace tener contacto con su otro progenitor. La situación actualmente adquiere matices gravísimos cuando el asunto está inmerso a su vez en otro procedimiento paralelo de Violencia Doméstica (para mí, término genérico que me permite incluir la violencia en el ámbito familiar independientemente de quién sea la víctima, esto es, sea la mujer, los hijos o el padre), y la relevancia es desproporcionada si nos encontramos, como sucede en muchas ocasiones, con denuncias falsas, fraudulentas o malintencionadas, tal como hace tiempo empezó a suceder cuando se acusaba al padre o a la familia del padre de posibles abusos sobre menores, siendo ello incierto. Nada de lo que les exponga ahora parte de hipótesis o conjeturas. Estoy hablando de realidades percibidas en mi trabajo, sin perjuicio de los casos lamentables y desgraciados en los que la denuncia prospera porque es cierta, tema que no es el que voy a abordar porque entonces carece de sentido hablar de manipulación a los hijos, en cierto modo, aunque ello suceda también.
El Profesor de Psiquiatría GARDNER definió el SAP por primera vez en el año 1985, y con posterioridad se ha definido de diversas maneras hasta llamarlo el síndrome de Medea, que se inicia con el matrimonio en crisis y la separación subsiguiente, consistente en que los padres adoptan la imagen de su hijo como una extensión de su propio yo, perdiendo de vista el hecho de que son sujetos distintos de ellos mismos, y donde entra la manipulación a través de denuncias falsas por delitos sexuales, o el Síndrome de la Madre Maliciosa Asociado al Divorcio (SAID, Sexual Allegations in Divorce), que utiliza con éxito la ley para castigar al ex cónyuge o acosarlo, usando todo tipo de argucias con la única finalidad de impedir el cumplimiento del régimen de visitas con el padre no custodio. Valga como ejemplo un dato indiscutible y también contrastado y es el progresivo aumento de las celebraciones de Juicios de Faltas por denuncias de los artículos 618 y 622 del C. Penal ñincumplimiento de régimen de visitas-, que a menudo son el 80% de los señalamientos semanales, y que se acrecientan en períodos de vacaciones escolares donde a menudo, procedimientos civiles consensuados o llamados de mutuo acuerdo por existir un convenio judicialmente aprobado, se convierten en ejecuciones civiles de interminable duración y a la vez en procedimientos penales de faltas, cuando no de delito por el art. 556 del C. Penal de desobediencia a la autoridad judicial, y donde gran parte de las denunciantes admiten que la privación o interferencia consciente que realizan de un régimen de visitas otrora consensuado se debe a que no se les paga la pensión por alimentos, o al mero hecho de que el no custodio tenga nueva pareja, según sus propias declaraciones en sede judicial. Y todo ello es cierto, lamentablemente cierto. Comprueben cómo el favor filii cede porque los progenitores priorizan sus recuerdos y síndromes una vez pasada la crisis convivencial, y reviven el momento de la separación, nulidad o divorcio a través de la manipulación sobre los hijos, que se ven abocados a una nueva situación más allá de la ya vivida en el procedimiento civil. Según el estudio doctrinal en el que he consultado algunos de estos datos, para que el SAP prospere y se consume es necesario que concurran dos factores:
1. condiciones necesarias: que el progenitor alienador busca para lograr los objetivos de destrucción del vínculo afectivo del hijo con el otro progenitor,
2. conductas expresas, que el alienador utiliza para ejecutar su plan. Suelen empezar con las interferencias de comunicación entre hijo y progenitor no custodio, como por ejemplo, no pasarle las llamadas telefónicas, y llegan a las de contactos físicos, como llegar tarde a las visitas o inventarse enfermedades. Todo ello se va extendiendo a través de una tela de araña en la que el otro progenitor se queda aislado y sin información sobre su hijo-s, se le mantiene al margen de las actividades del mismo, se intercepta el correo o envíos del progenitor y su familia extensa, y a menudo se inicia una especie de campaña de desvalorización, tanto por parte de padres como de madres, con injurias y ataques personales delante de los hijos.

Se acaba por tomar decisiones sin previa consulta, se alcanzan áreas como la académica o escolar, hasta que se logra que el menor odie al otro por iniciativa propia sin necesidad del adulto supervisor, negando el alienador que se pueda hacer nada para cambiar la decisión de su hijo. Así, en sala, es frecuente la manifestación de la madre denunciante que afirma no poder persuadir a su hijo de que debe acudir con su padre el correspondiente fin de semana, excusando ese comportamiento anormal con argumentos del tipo: «es que la nueva pareja de mi ex marido no le cae bien, o le trata bien, o hacen más caso a los hijos de la nueva pareja que a nuestro hijo´´. Por ponerles un ejemplo habitual.
En este punto ñy antes, lo cual es altamente recomendable- debemos intervenir acudiendo a la Mediación Familiar. Fracasada la conciliación judicial o bien frustrada con posterioridad, es el momento de que especialistas en la materia aborden lo que es una verdadera patología con tres puntas de evolución: el alienador, que siempre negará que lo es, el progenitor víctima del plan que siempre se mostrará como tal, impotente ante la situación y que a su vez acudirá al Juzgado a denunciar de manera periódica y sucesiva, y el menor o menores alienados cuyos valores afectivos y emocionales básicos están gravemente afectados por el SAP.
Ello confunde a psicólogos y trabajadores sociales porque, y es muy importante saberlo, una vez el alienador ha conseguido que sea el hijo el que por su propia iniciativa rechace al otro progenitor, se mostrará conciliador y hasta cierto punto, colaborador, sin ser especialmente ofensivo, descargando exclusivamente en el hijo la cuestión ya consumada. Por su parte, el progenitor rechazado se ve incapaz de atender las demandas de su hijo, y los profesionales que elaboran los informes pueden apuntar erróneamente a una mayor vinculación del hijo con el progenitor alienador y en esa incapacidad del progenitor rechazado para salir del conflicto, haciendo recaer las razones del problema en el pretérito comportamiento del progenitor rechazado, dando total verosimilitud a lo que en realidad no tiene justificación alguna.

5. La importancia de la mediación.

La Mediación debe ser solicitada desde el primer momento. Una de las principales novedades de la Ley 15/2005, de reforma del CC y de la LEC en materia de separación y divorcio, ha sido la introducción de la Mediación Familiar, expresamente citada en el art. 770, regla 7. º, LEC, el inciso añadido al apdo. 2 del art. 777 LEC y en la Disposición Final Tercera que anuncia una futura Ley de Mediación. En el Curso organizado por el CGPJ en el año 2006 sobre la Mediación como alternativa a la judicialización de los conflictos se destacaron una serie de aspectos clave en este tema.
Es un procedimiento de gestión de los conflictos de carácter voluntario, confidencial y libremente consentido por las partes, que ayudadas por un mediador neutral, tratan de resolver sus conflictos y llegar a un acuerdo que ambos acepten. De ahí que no pueda imponerse si bien entiendo que es altamente aconsejable que sí se indique, por ejemplo, en el auto de admisión de la demanda, sea de medidas previas o provisionales o definitivas, aun cuando en este último caso sería más lógico esperar a la contestación a la demanda para evitar que la parte contraria, antes incluso de tener conocimiento de la demanda, se vea sorprendida por la existencia de una Mediación. En este punto debemos colaborar jueces y tribunales para que se convierta en una vía habitual lo que puede parecer excepcional. Y sí creo que debemos hacerlo, ya que no es posible imponerlo, por ir ello en contra de la intrínseca naturaleza voluntaria y consensuada de la mediación. La primera entrevista puede ayudar a las partes, sin perjuicio de que en cualquier momento abandonen la misma . En Cataluña tenemos la Ley 1/2001 de 15 de marzo desarrollada por el Real Decreto 139/2002 de 14 de mayo, que la contempla como medida de apoyo a la familia y como método de resolución de conflictos-para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.
En el aspecto ideológico, la mediación supone un importante instrumento para dar solución efectiva a determinados litigios que, con los instrumentos clásicos, se ven agudizados y agravados con su judicialización. La metodología que se propugna se inserta en la cultura de la pacificación y la racionalización de los problemas por los propios ciudadanos. La decisión de autoridad que representa la sentencia judicial se ha mostrado ineficaz en determinados ámbitos de los conflictos humanos, y si bien ha de permanecer como última ratio de la realización social del derecho, debe ser evitada cuando los intereses en juego y las circunstancias de las personas involucradas en un conflicto jurídico, permitan la autocomposición, con la utilización de medidas alternativas.
El crecimiento geométrico de la litigiosidad en las sociedades avanzadas, no puede ser abordado únicamente con la metodología de la acción clásica de la jurisdicción, es decir, mediante el proceso de controversia contenciosa. El mundo anglosajón lleva muchos años utilizando mecanismos alternativos, que pueden servir para reducir considerablemente el número de procesos judiciales que requieran una sentencia. Con ello se eleva el grado de satisfacción de los ciudadanos respecto a la acción de la justicia, y se mejora la calidad del trabajo de los tribunales, puesto que se sacan del sistema un gran número de asuntos respecto a los cuales la respuesta judicial, como elemento modificatorio de la conducta, se ha mostrado notoriamente inadecuada.
La necesaria diferenciación de la Mediación de otros métodos alternativos a la vía judicial para la resolución de las controversias, como el arbitraje, la negociación o la conciliación. En la Mediación, el tercero interviniente en ningún caso decide, ni siquiera ha de manifestar su opinión propia, puesto que su misión es facilitar que las partes decidan por sí mismas la mejor solución posible. En ningún caso, el Juez podrá intervenir como mediador.
– La importancia de la primera sesión informativa a la que el Juez remite a las partes, como instrumento esencial para promover la Mediación en el ámbito intrajudicial. No será realizada por el Juez sino por un tercero, con formación en Mediación y con capacidad para transmitir las características esenciales del sistema con el fin de que las partes adquieran confianza en el mismo.
– Se intentará superar el rechazo inicial que genera esta figura, destacando sus ventajas, entre ellas: facilitar el mantenimiento de relaciones futuras, la implantación de mecanismos de colaboración en beneficio de los hijos, eliminación de riesgos y rapidez en la solución del conflicto a que se enfrentan.
– Es esencial contar con una clara voluntad de colaboración por parte de la Abogacía de utilizar este sistema, con absoluta normalidad, superando la inicial sorpresa y desconfianza.
– La Mediación no debe tender a alcanzar acuerdos sino a mejorar la comunicación entre las partes en conflicto.
– No son mediables todos los asuntos de familia pero se ha revelado como un instrumento esencial en fase de ejecución de sentencia (actividades extraescolares, gastos extraordinarios, etc.). También puede ser muy útil en procesos de liquidación de régimen económico y en algunos del art. 156 CC.
– Entre otros resultados, queda constatada una reducción de la conflictividad entre las partes. Hay que tener en cuenta que en el momento de acudir a la sesión informativa la comunicación entre las mismas estaba interrumpida y se habían agotado las vías amistosas.

6. Conclusión.

Ciertamente hay pocos datos de las consecuencias o efectos a medio y largo plazo de las víctimas del SAP. Los hijos suelen estabilizarse una vez recuperan la rutina tras la ruptura familiar, pero los profesionales coinciden en que en casos de SAP puede costar años que los afectados se recuperen. En EEUU se logró una enmienda para eliminar la impunidad de los que denunciaban falsamente delitos sexuales en procesos de divorcio que eran ciertas solamente en el 50% de las ocasiones. En nuestro país, pese a las voces que desde diversos sectores se han escuchado, no hay por el momento una solución al problema. El efecto indeseable y más grave es que la relación del hijo con el progenitor alienado está rota, algo tan evitable como excusable. Estamos ante un auténtico abuso emocional. La judicatura no ha sido especialmente abierta y comprensiva con estos casos, no detectados la mayoría de las veces, y se ha mostrado reacia a cambiar o tomar decisiones que impliquen un cambio significativo en la vida de los menores. El SAP puede ser leve, moderado o severo, y en función de ello y siempre con la asistencia de especialistas en la materia, rigiendo el absoluto principio de inmediación y con el apoyo paralelo de la mediación, hay que admitir que el contacto progresivo del hijo con el progenitor alienado supone un cambio positivo en la mayoría de los casos y la experiencia de países anglosajones lo evidencia. Y el dato que les doy es altamente significativo: la mitad de esas decisiones adoptadas por tribunales de EEUU se tomaron en aun contra de los deseos de los hijos menores que sufrían el SAP. Esta patología es un desorden donde profesionales de la Justicia y de la salud mental deben trabajar juntos. La acumulación de denuncias no es la mejor forma de combatir esta patología, que en mi opinión, es un tipo claro de maltrato.
Y considero que el camino más acertado, aunque no sea el único, es empezar a abordar los problemas derivados de las crisis familiares de un modo conjunto y colaborador, con la presencia de todos y cada uno de los miembros del proceso ñincluido el Ministerio Fiscal-, así como la de especialistas (nunca uno solo, sino varios) que ilustren al resto de intervinientes acerca de los factores no jurídicos, e integrando, como parte esencial de la educación forense y más allá de la misma, la institución de la Mediación como alternativa a la judicialización de los conflictos y especialmente para evitar la victimización de los menores.

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