Las medidas cautelares en el proceso civil: concepto y fundamento.

TEXTO DEL ARTICULO.

1. Concepto.

En la actual LEC 1/2000, de 7 de enero, quedan reguladas las medidas cautelares en los artículos 721 a 747, que conforman el Titulo VI de su Libro III. El nuevo régimen cautelar que plantea la vigente ley rituaria trae consigo dos novedades importantes con respecto a este tipo de  tutela: de un lado, se introduce un régimen cautelar común o unitario, a diferencia de lo que sucedía en la LEC de 1881, donde la medidas se regulaban separadamente y se establecía para cada una de ellas un régimen especifico que, por lo demás, resultaba incompleto o lagunoso, y de otro, en cuanto a las concretas medidas, la ley opta por un sistema abierto. Es decir, no regula medidas concretas, sino que autoriza a los tribunales para decretar todas aquellas que resulten adecuadas en cada caso a los efectos de asegurar la eficacia de una eventual sentencia estimatoria. Lo que no impide que el art. 727 de la LEC ofrezca un catalogo de medidas especificas con el objeto de disipar dudas y concretar algún presupuesto particular. Así se desprende de lo manifestado textualmente por el art. 721 de la Ley procesal cuando asegura que bajo su responsabilidad, todo actor, principal o reconvencional, podrá solicitar del tribunal, la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para  asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. El precepto, de paso, consagra el principio de rogación por cuanto se requiere siempre instancia de parte para su adopción.

Vaya por delante que si hablamos de medidas cautelares es, precisamente, porque los procesos declarativos no pueden resolverse «velozmente´´ en el tiempo, casi instantáneamente como seria deseable desde una perspectiva de agilidad y rapidez de nuestra justicia, sino que deben atravesar necesariamente por una serie de etapas que pueden ser aprovechadas por el deudor o demandado para frustrar las legitimas expectativas de éxito que pueda tener el demandante. Y para evitar que eso se produzca se articulan las medidas cautelares, con la finalidad esencial de garantizar que esos peligros no se materialicen. Ahora bien, es importante matizar que no todos los expedientes que el ordenamiento jurídico prevé son propiamente medidas cautelares; solo lo serán si su adopción y subsistencia dependen de un evento de naturaleza procesal. No deben considerarse medidas cautelares los interdictos, las fianzas ni la prueba anticipada.

A la hora de definir las medidas cautelares en un plano básico  la mayor parte de los autores apuntan en la misma dirección. Así, para GUASP son un proceso de facilitación, cuya finalidad es remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de otro proceso principal. Por ello, define el proceso cautelar como aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Por su parte, CARNELUTTI también habla de proceso cautelar definiéndolo como aquel que constituye una garantía para llevar a buen fin otro proceso, al que denomina definitivo. Y, finalmente, PRIETO CASTRO considera que la medidas cautelares constituyen una forma de tutela jurídica con propia sustantividad.

En esta misma tendencia argumentativa, FERNANDEZ-BALLESTEROS afirma que medida cautelar es toda actuación, ordenada por el Juez, sobre el patrimonio del demandado que tiende directamente a hacer posible una eventual y futura sentencia estimatoria.

Desde la doctrina se insiste constantemente en el hecho de que si existen las medidas cautelares es porque los procesos se dilatan en el tiempo, de ahí la necesidad de instaurar una serie de actuaciones que con una función eminentemente instrumental tiendan a facilitar el proceso, a garantizar, en definitiva, las resultancias del juicio. En este sentido RAMOS MENDEZ afirma que son tópicos comunes que los juicios consumen tiempo y que hay que preservar la ejecución de la sentencia futura frente a las inclemencias de tal situación. El tiempo de espera no puede convertir el juicio en algo estéril a la postre. Son adquisiciones pacificas del acervo común que las medidas cautelares pueden proporcionar un remedio adecuado para conservar la situación litigiosa lo más inmutable posible, echándole una mano a la litispendencia, y de paso, asegurando la ejecución de la sentencia futura. Ahora bien, sigue recordando el autor últimamente citado, que  estas medidas se siguen considerando algo excepcional, no estrictamente necesario para la andadura del juicio y solo se deben adoptar cuando no hubiere más remedio.
Desde esta perspectiva, qué duda cabe que desempeñan una función meramente instrumental, se dan porque están en función de un proceso principal ya iniciado o por iniciar y solo tienen sentido y razón de ser en aras a ese proceso. Con la nota de la instrumentalidad se asemejan a las llamadas diligencias preliminares que regula la LEC en los arts 256 y siguientes, sin embargo, hay entre ellas una diferencia  insalvable, y es que mientras las cautelares, como venimos diciendo, tratan de asegurar el resultado final del juicio, las preliminares solo pretenden prepararlo.

Abundando en lo anterior, es claro que las diligencias preliminares no son medidas cautelares, a pesar de su aproximación con éstas y el carácter  instrumental que presentan y que también  se encuentra patente en las últimas. Esto es así porque la función garantista que cumplen las cautelares no se da en las preliminares que realizan tan solo una misión preparatoria del eventual proceso, de manera que con las primeras se busca la efectividad de dicho proceso, en tanto que con las segundas se prepara el mismo. En perfecta consonancia con esto último, LORCA NAVARRETE, afirma que la diligencia preliminar no posee naturaleza cautelar, pues lo que se previene con ella no es el resultado del juicio, sino el juicio en sí mismo. Por lo tanto, es un proceso de facilitación. Goza en este sentido de la misma característica de instrumentalidad que preside las medidas cautelares, pero se agotan en sí mismas, hayan producido o no su resultado.

Ahondando aún más en la diferenciación de las medidas cautelares frente a otro tipo de instituciones procesales, conviene reparar en la distinción, precisamente porque a veces se tiende a la confusión con la llamada tutela sumaria. Y es que a diferencia de la tutela sumaria, que nace con vocación de permanencia, la medida cautelar no sustituye al proceso de  declaración, sino que lo presupone; y une a él su subsistencia. Por eso la medida cautelar no es sinónimo de tutela rápida y provisional. La primera se refiere exclusivamente a aquellas actuaciones que son aconsejables para evitar que se convierta en inejecutable una futura e hipotética sentencia (embargo preventivo, depósito de cosa mueble, intervención judicial, anotación preventiva de demanda, etc.), pero que en ningún caso adelantan la ejecución forzosa. La segunda prefiere tutelar con rapidez, usando de los eficaces mecanismos de la ejecución forzosa, pero de modo provisional, ciertos derechos o situaciones jurídicas aunque no le conste que, quien las pide y obtiene, tenga efectivamente derecho a esa tutela(interdictos, desahucio, alimentos provisionales, juicio ejecutivo, etc.). En definitiva, la frontera conceptual está en que cuando el ordenamiento quiere otorgar a ciertos derechos o situaciones jurídicas una tutela provisional pero idéntica a la que se obtendría mediante la ejecución forzosa, acude a un proceso sumario. En cambio, cuando entiende que el iter para la obtención de la tutela debe ser el ordinario, pero aún así  desea asegurar a limine que la sentencia que se dicte será ejecutable, acude a las medidas cautelares.

Finalmente, y en un intento por aportar una definición completa de esto que llamamos medidas cautelares, hay que decir que constituyen una manifestación especifica de la tutela judicial efectiva. Y es que el art. 5 de la LEC cuando se refiere a las clases de tutela jurisdiccional que se pueden solicitar a un tribunal, cita las pretensiones de condena, declarativas, las constitutivas, las de ejecución y la puramente cautelar. En este contexto, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha asegurado la vinculación de las medidas cautelares con la tutela judicial en la STC 14/1992 al decir que la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. Esto último nos lleva casi obligatoriamente a señalar el fundamento constitucional de la tutela cautelar.

Y si se ha pronunciado la doctrina en torno a este concepto procesal, también lo ha hecho la Jurisprudencia menor que en Auto de la AP de Baleares nº 138/2003, de 7 de noviembre que es particularmente clarificador, define la esencia de las llamadas medidas cautelares al decirnos que por medida cautelar debe entenderse toda actuación ordenada por el juez, a petición de parte, sobre el patrimonio del demandado y que, tiende directamente a hacer posible una eventual y futura ejecución de una sentencia estimatoria. Pese a la gran libertad que la nueva LEC deja al juzgador para acordar medidas cautelares, siempre será necesario que concurran todos los requisitos exigidos por la normativa que las regula, los generales consistentes en que se dirija exclusivamente a hacer posible una futura e hipotética ejecución, y que sea racional y proporcionada en el sentido que no sea susceptible de ser sustituida por otra medida de igual eficacia y menos gravosa; y los específicos, cuya cumplida prueba incumbe al solicitante de la medida, del periculum in mora y del fumus boni iuris. El solicitante deberá acompañar a la solicitud los documentos que la justifiquen o se ofrecerá la práctica de otros medios para la acreditación de los presupuestos que autoricen la adopción de la medida.

2. Fundamento.

Cuando la CE define la función jurisdiccional en el art. 117.3 argumenta que ésta consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, atribuyéndola exclusivamente a los Jueces y Magistrados que forman el Poder judicial. Ambas subfunciones se cumplen por medio de dos tipos procesales: el proceso de declaración y el de ejecución, pero como quiera que ninguno de ellos se materializa en el acto, la cautelar surge así como tercera manifestación de la función jurisdiccional, para garantizar el cumplimiento de las otras dos funciones, a la que se refiere como clase de tutela judicial el Art. 5 de la LEC. La petición de esta tercera función garantista obedece a una finalidad instrumental, garantizadora de la tutela judicial pedida (la declarativa y la de ejecución). Y así ha tenido ocasión de corroborarlo el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL al concluir en la STC 218/1994 que El art. 24.1 de la CE exige que la tutela judicial sea efectiva y para ello debe evitarse que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el Art. 24.1 CE) desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano judicial en su momento. En la misma dirección el ATC 125/1997, que ,mirando más allá, conecta la función cautelar con el poder y la libertad al advertir que «..Medida cautelar  cumple una función de equilibrio entre el poder y la libertad, conectándose directa e inmediatamente con la  garantía de la efectividad de la tutela judicial que consagra el Art. 24 de nuestra Constitución´´.

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