El fenómeno «okupa´´ desde la perspectiva del derecho penal. El artículo 245.2 CP y sus límites

Introducción.

El conocido como fenómeno «okupa´´ ha venido adquiriendo una gran importancia durante los últimos veinte años en bastantes países occidentales, incluyendo, por supuesto, a España. A pesar de que en ocasiones bordea o entra de lleno en el simple vandalismo o la marginalidad, estrictamente se trata de un movimiento social de protesta contra la dificultad de acceso de vivienda que tienen los jóvenes. De esta manera, se responde frente a este problema por parte de estos grupos «okupas´´ mediante la ocupación no autorizada de inmuebles abandonados a los que sus dueños no dan ningún tipo de utilidad o uso.

En el anterior Código Penal no estaba contemplado un precepto similar al del artículo 245.2 vigente, ya que sólo se castigaba el conocido como allanamiento de morada o la entrada en un inmueble no constitutivo de morada que se hiciese con violencia e intimidación. De esta manera, el apartado 2 del artículo 245 del Código Penal de 1995 dice que:

« El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.´´

Así, el legislador ha otorgado al poseedor o propietario  de un bien inmueble  una protección suplementaria a la que venía recibiendo desde el Derecho Civil, donde se contempla genéricamente la protección de la posesión en el artículo 446 del Código Civil. En este sentido, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil  prevé en su artículo 250.2º la protección de la posesión en el marco del juicio verbal, por lo que estamos ante un procedimiento más sencillo y ágil que el del juicio ordinario, el cual es el indicado para, por ejemplo, una acción declarativa de dominio si lo que se discutiese fuera la titularidad del inmueble en el caso de que no hubiese sido ocupado por una de las partes en litigio.

Vista la protección que otorga nuestro ordenamiento a la posesión de un inmueble, no será objeto de este artículo cuestionar la oportunidad de introducir el delito de usurpación de bienes inmuebles en el Código Penal, delito que, por otro lado, no tenía ninguna tradición en nuestro Derecho Penal, salvo en el fugaz Código Penal de 1928. Considerar si el legislador ha obrado correctamente a la hora de penalizar la conducta de ocupar bienes inmuebles sin violencia o intimidación puede llegar a sobrepasar las consideraciones meramente jurídicas, extremo que no pretende ser el objeto de discusión en este breve artículo. Es cierto que el Derecho Penal debe proteger el contenido ético esencial de una sociedad frente a los ataques más graves que este sufra, por lo que, al ya estar protegida civilmente la posesión frente a los ataques contra ella no violentos ni intimidatorios, podría parecer que la tipificación  de esta conducta está  de sobra. Tomando como base el anterior punto de vista, este delito sólo tendría sentido si la conducta contenida en el se considera como un ataque muy grave y excesivo a la posesión para la cual los medios civiles son insuficientes.

En resumen, en este artículo se pretende analizar cuáles son los diferentes elementos del tipo en el delito de usurpación de bienes inmuebles, así como su aplicación a la luz de los principios de «ultima ratio´´ y carácter fragmentario del Derecho Penal. Se analizarán también los criterios para su aplicación que se han ido desarrollando en estos últimos años principalmente por la jurisprudencia «menor´´ de las Audiencias Provinciales. Por último, también se pretende analizar si cabe una distinción a la hora de su tratamiento penal entre la conducta definida como estrictamente «okupa´´ y otras que, llevando a cabo los mismo hechos, no se encuentran comprendidas dentro de ese fenómeno.

Los verbos nucleares del tipo: El «ocupare´´ y «mantuviere contra la voluntad de su titular´´. Elementos volitivos.

El artículo 245.2 contempla dos conductas diferentes, por un lado la del verbo ocupar un inmueble que no sea objeto de morada y por otro lado, la de mantenerse en el mismo sin el consentimiento del titular. La primera conlleva la entrada en un inmueble que no constituya vivienda contra la voluntad del titular, mientras que la otra supone que ha existido un primer consentimiento que posteriormente se revoca, a pesar de lo cual se sigue ocupando el bien ( así lo establece p.e la  SAP Barcelona 14-5-2003).  En consecuencia, estamos ante un delito de tracto sucesivo que se consuma en el mismo momento que se produce y cuyos efectos perduran a lo largo del tiempo. Sin embargo, la jurisprudencia viene exigiendo un «animus´´ especial a la hora de su comisión. Así, no todas las ocupaciones o mantenimientos en un bien inmueble ajeno serán objeto de punición desde el punto de vista penal, necesitando que concurra una voluntad de hacer la cosa como suya y con vocación de permanencia ( en este sentido, p.e SSAP Barcelona 1-9-2005, Sevilla 20-3-2001 y 6-9-2001 y Málaga 9-10-2000, entre otras). Es criticable que en algunas sentencias, como la SAP Barcelona de 1 de septiembre de 2005, se equipare el «ocupar´´ del Código Penal con el que aparece en el Código Civil, habida cuenta que el segundo se refiere a la ocupación de ciertos bienes muebles, y nunca a la de inmuebles como forma de adquisición del dominio. En todo caso, la ocupación o mantenimiento tendrán que suponer un daño efectivo  y grave a la posesión sobre el inmueble, no siendo necesario para su apreciación que se prolongue mucho en el tiempo, ya que únicamente hace falta que se den las circunstancias que acrediten sobradamente que la intención del autor era la de llevar a cabo los actos propios del poseedor de la finca de forma permanente «ab initio´´ (SAP ¡lava 6-2-2006).Por otra parte, una ocupación  prolongada podría no ser constitutiva de un delito de usurpación en el caso de que el sujeto activo tuviese la intención de dejar el inmueble en un plazo de tiempo (por ejemplo, el supuesto de vagabundos que pernocten en un local de forma temporal). Esto debe ser así, a pesar de que sentencias como la anteriormente mencionada de la Audiencia Provincial de ¡lava descarten como constitutivas de delito las estancias de corta duración. En consecuencia,  es preferible considerar la temporalidad desde un punto de vista intencional, como la hace, por ejemplo la SAP Málaga 9-10-2000.

Respecto al resto de los elementos volitivos, estamos ante un delito doloso que exige conciencia de la ajenidad del bien, no contar con la autorización del poseedor u ocuparlo a sabiendas de la negativa expresa de que continúe la situación. Respecto a actuar con el conocimiento de que no se tiene derecho  sobre un bien nos lleva a dos reflexiones distintas:

í¯ En primer lugar, si una persona ocupa un bien inmueble con la creencia de que tiene algún derecho legítimo posesorio sobre el mismo, incurrirá, a mi entender en un ilícito civil que se resolverá mediante un juicio verbal sobre la defensa de la posesión. Esto es así ya que infringe con esa conducta el artículo 441 del Código Civil que prohíbe lo que se conoce como el ejercicio del propio derecho sin el auxilio de la autoridad competente. Aquí, la ilicitud no viene dada por la conciencia de la ajenidad, propia del tipo penal, sino la de actuar fuera de los cauces legales.
í¯ En segundo lugar, cabe preguntarse si los que llevan a cabo actos de ocupación en el marco del movimiento «okupa´´, como protesta frente a la falta de vivienda para la juventud, actúan realmente con conocimiento de la ajenidad, o si puede que estén amparados por el artículo 47 de la Constitución, el cual declara el derecho a una vivienda digna. En cuanto a esto, desde el punto de vista estrictamente jurídico, los «okupas´´ actúan a sabiendas de que el bien pertenece a otra persona, aunque puede que no reconozcan en muchas ocasiones a la propiedad privada por sus propias convicciones ideológicas. Estas ideas son irrelevantes en lo que atañe a la apreciación del dolo ya que nadie en nuestra sociedad desconoce lo que significa la propiedad o la posesión de un bien. En cuanto al artículo 47, podemos decir prácticamente lo mismo, con la única salvedad de que este precepto constitucional puede servir para apreciar o no cuándo se produce un ataque especialmente grave a la posesión y para la moderación de la responsabilidad penal.

Por lo que respecta a quiénes pueden ser sujetos activos y pasivos de este delito, sujeto activo lo podrá se cualquier persona que no tenga la condición de titular del bien, mientras que el sujeto pasivo tendrá que ser necesariamente su titular. De este modo, quedan impunes aquellas conductas cometidas contra un sujeto que no sea su titular, entendiéndose como titular aquella persona que sea su dueño. Quedarían por lo tanto fuera de la protección penal aquellos que tuviesen un derecho que suponga sólo la posesión o el usufructo sobre el inmueble ya que, al encontrarnos ante una norma penal, esta ha de ser interpretada de forma restrictiva.

En último lugar, es necesario destacar que no se incluye en el tipo penal el elemento volitivo del ánimo lucro, tan común dentro de los delitos del título XIII relativos al patrimonio y al orden socioeconómico. Esto seguramente obedecerá al hecho de que el legislador tuviese en mente castigar principalmente la conducta de los «okupas´´, vista la gran importancia social que ha ido adquiriendo en los últimos  años.

El principio de «ultima ratio´´ y carácter fragmentario del Derecho Penal como moderadores del delito de usurpación de bienes inmuebles del artículo 245.2  del Código Penal.

No todas las conductas de «ocupar´´ o «mantenerse´´ sin el consentimiento del titular de un bien inmueble que no sea vivienda deben ser consideradas como constitutivas de una infracción penal. Teniendo en cuenta que la posesión se encuentra tutelada principalmente por el Derecho privado, deberán entrar en juego los principios informadores del Derecho Penal relativos a su carácter de «ultima ratio´´ y carácter fragmentario del mismo. Así lo ha venido reconociendo la jurisprudencia de distintas Audiencias Provinciales casi unánimemente en Sentencias como la ya citada de ¡lava de 6 de febrero de 2006, La Rioja de 15 de febrero de ese mismo año o Barcelona de de 26 de septiembre de 2005. En este orden de cosas, es rechazable la postura minoritaria y estricta que adopta la SAP Barcelona 21-11-2002 que establece que los mencionados principios de «ultima ratio´´ y carácter fragmentario sólo pueden estar presentes en la mente del legislador y no en la  del Juzgador como un criterio de interpretación. En lo que respecta a esto, huelga decir que mediante la utilización de estos principios no se pretende enmendar la plana a la actividad del legislador por parte de los tribunales, sino más bien buscar la estricta aplicación del tipo penal a aquellas lesiones contra el dominio y la posesión que se ejerce sobre un bien inmueble y cuya distinción respecto a un ilícito civil no es fácil.

Visto lo anterior, únicamente deben ser punibles aquellos actos contra los bienes inmuebles que supongan una mayor lesión contra la posesión efectiva que se ejerce sobre un bien inmueble. Por consiguiente, las Audiencias vienen exigiendo los siguientes requisitos en relación con el principio de «ultima ratio´´:

1. La ocupación y el mantenimiento han de ser efectivos y realizarse con voluntad de permanencia y no de mera temporalidad.
2. Debe suponer una lesión especialmente grave contra el derecho a la posesión del bien inmueble. Debe impedir de forma efectiva el ejercicio de este por su titular.
3. En última lugar, la función moderadora de los jueces y tribunales ha de tener en cuenta que el carácter fragmentario del Derecho Penal supone un cajón desastre a la hora de subsumir una conducta dentro de un tipo penal, por lo que habrá de estar a las circunstancias del caso concreto para saber si un Juez debe o no aplicar a una conducta de ocupación de un bien inmueble el tipo del artículo 245.2.

El bien jurídico protegido.

El delito de usurpación de bienes inmuebles se encuentra dentro del título XII de Libro II del Código Penal de 1995, es decir, dentro de los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales dice que el bien jurídico protegido es el de la «posesión´´ que se ejerce por su legítimo titular sobre el bien inmueble o vivienda no objeto de morada (así, p.e SSAAP ¡lava 6-2-2006, Madrid 24-1-2006, Barcelona 18-1-2006, 5-10-2005 y 14-5-2003 o Huelva 5-2-2004, entre otras). Así las cosas, desde el punto de vista del Derecho Civil, la posesión está definida en el artículo 430 del Código Civil, que dice que:

«-posesión natural es la tenencia de una cosa o disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos con la intención de hacer la cosa o derecho como suyos´´.

De este modo, la conducta del artículo 245.2 supondrá necesariamente el ejercicio del derecho de posesión por parte de un sujeto no legitimado, aunque no tiene por qué suponer la privación de dicha posesión al dueño del bien, como ocurrirá en los casos de inmuebles abandonados a los que no se da ningún uso, o supuestos en los que el poseedor del bien no sea el dueño. Por consiguiente, es preferible hablar de un bien jurídico protegido en un sentido mucho más amplio, en la línea de las SSAAP como La Rioja 15-2-2006, Barcelona 5-10-2005 y 26-9-2005. Concretamente la de Barcelona de de 5-10-2005 se da la postura que ha de considerarse más correcta teniendo en cuenta la ubicación del delito de usurpación de bienes inmuebles en el Código:

«…. el bien protegido por el mencionado tipo penal lo integra el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles y concretamente los derechos de disfrute y tenencia inherentes a la propiedad y a la posesión,-.´´.

No se trataría  esta de una interpretación extensiva del precepto penal que supusiese un abuso ya que  es suficiente garantía el hecho de que sólo deban reputarse, como insiste en numerosas ocasiones la jurisprudencia, infracción penal aquellas  lesiones al dominio y a las facultades que este conlleva y  que supongan un impedimento total al titular para el ejercicio de estos derechos (p.e SSAA.P. de Girona de 24 Feb 1998 , A.P. de Vizcaya Sección 2º de 31 de marzo de 2.003 ; A.P. de Sevilla, Sección 3º de 13 de noviembre de 2003 , y de Madrid, Sección 2º de 16 de julio de 2.003 ).

En lo concerniente a la naturaleza del delito, estamos ante un delito de resultado en el que es necesario que se produzca una lesión efectiva a los derechos inherentes al dominio sobre el bien inmueble ocupado. Esto debe ser así, a pesar de que algunas Audiencias Provinciales hablan de la relevancia del riesgo o peligro hacia el bien jurídico protegido a la hora de distinguir entre un ilícito penal y otro civil (así, SAP Barcelona 26-9-2005 o Huelva de 5-2-2004). Es mucho más acertado considerar que debe producirse una lesión efectiva al bien jurídico protegido para considerar que se ha producido la consumación del delito, tal como dice la SAP Barcelona 14-5-2003:

«A nuestro juicio -lo que no es pacífico- el repetido tipo penal no es una infracción de riesgo, sino de lesión al bien jurídico protegido, protegiéndose penalmente al poseedor que goce y disfrute efectivamente del bien´´.

Estimo preferible considerar a este delito como un delito de resultado y no de riesgo por una serie de razones de carácter sistemático, de redacción del precepto penal, así como relacionadas con el principio de «ultima ratio´´.

í¯ En primer lugar, desde el punto de vista sistemático, los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico son delitos de resultado, no de riesgo, en los que se exige un daño concreto al patrimonio o derechos de una persona sobre sus bienes, salvo en el supuesto de los delitos de insolvencias punibles.
í¯ Desde el punto de vista  de la redacción del artículo, los verbos utilizados son el de «ocupar´´ o «mantenerse´´ en el inmueble, lo que supone una situación  en la que el sujeto activo del delito se encuentra, para que consideremos que se ha cometido una infracción penal, poseyendo el bien de una forma total evitando que su titular pueda ejercer los derechos inherentes al dominio sobre el mismo.
í¯ En relación con el punto anterior, el principio de «ultima ratio´´ supone que, como ya se ha mencionado en varias ocasiones, sólo han de considerarse como ilícito penal aquellas conductas de ocupar o mantenerse que supongan una lesión muy grave contra la posesión y otros derechos inherentes del dominio sobre un inmueble. En este sentido, aquellas conductas que supusiesen un mero riesgo o peligro hacia estos derechos deberían ser protegidos por la vía civil, por lo que aplicando este principio del carácter fragmentario del Derecho Penal también se descarta la naturaleza de delito de peligro del 245.2.

La ocupación de bienes inmuebles y el fenómeno «okupa´´ en strictu sensu. Otras circunstancias para apreciar la penalidad de esta conducta y su tratamiento penal.

Como ya se ha mencionado en la introducción de este artículo, el fenómeno «okupa´´ desde un punto de vista «ideal´´ consiste en la ocupación de inmuebles que no son morada y que no están siendo utilizados por su dueño o no se les está dando ningún tipo de función social. De esta forma, surge este movimiento como una respuesta a la falta de vivienda de los jóvenes y la existencia de propiedades en las conocidas como «manos muertas´´. Como respuesta a esto, estos colectivos ocupan esos bienes inmuebles para convertirlos en su vivienda,  arguyendo que la propiedad debe ser para aquellos que den un uso social a la misma. Por otra parte, el tipo penal no entra a valorar las razones de la conducta de ocupación, por lo que pueden encontrarse comprendidas otros actos muy alejados del anterior, como puede ser la ocupación de inmuebles a los que se les esté dando un uso, por ejemplo, de carácter industrial o de otro tipo.

La cuestión que se plantea con esto  es determinar si la conducta de los, por llamarlos de algún modo, «verdaderos okupas´´, debe quedar impune desde el punto de vista penal, o si sólo cabe discutir la imposición de una pena más o menos grave atendiendo a las circunstancias personales y del hecho, de acuerdo con lo que establece el artículo 66.6º del Código Penal. En este sentido, no cabe duda que ambas conductas son típicas y que no es factible argüir una posible inconstitucionalidad del precepto contraponiendo los artículos 33 y 47 de la Constitución Española y la función social de la propiedad que aparece en el artículo 348 del Código Civil. Como ya ha quedado dicho, el legislador ha creído pertinente dar una protección adicional en el ámbito penal a los derechos inherentes al dominio sobre los bienes inmuebles por razones de política criminal, siendo además el derecho a la vivienda digna un principio rector de la vida social y económica y no un derecho propiamente dicho cuya tutela pueda pedirse directamente ante los Tribunales como establece el artículo 53.3 de la Constitución. El único argumento válido en este sentido es el de cuestionar la constitucionalidad de las razones del legislador, teniendo en cuenta que todas las normas del ordenamiento deben ser interpretadas de acuerdo con la Constitución. Sin embargo, al no hacerse una tipificación «ad hoc´´ contra los «okupas´´, se elimina completamente esta tenue posibilidad.

Como también se ha mencionado, a la hora de distinguir una infracción civil de un ilícito penal del artículo 245.2, hay que tener en consideración los principios de «ultima ratio´´ y carácter fragmentario del Derecho Penal. Así, entre otras, la SAP Barcelona 26-9-2005 establece que:

«-..no toda perturbación de la posesión supone la comisión de este delito sino que es preciso delimitar las acciones perturbadoras que tienen un ámbito de protección civil general (el interdicto posesorio) de las que tienen el ámbito de protección penal (el art.245.2 del Código Penal ), considerándose subsumible en este último solo aquélla perturbación que por la mayor entidad del riesgo o peligro que suponen para el bien jurídico posesión merezca la imposición de una sanción penal en concordancia con el mayor reproche social que su verificación comporta. Y ese mayor riesgo o peligro se producirá siempre que la posesión sea clara y manifiesta, es decir cuando por parte del titular dominical se realicen actos posesorios que exterioricen la existencia de una relación posesoria sobre la cosa, de forma que exista una conciencia social de que efectivamente se produce esa relación posesoria, como sucede con los casos de inmuebles temporalmente deshabitados a la espera de comprador, casas de temporada, obras en construcción etc. y, por el contrario, la intervención penal aparece desproporcionada tratándose de fincas cuya posesión no resulta evidente en la conciencia social en un ámbito determinado, como las abandonadas, en mal estado, ruinosas, etc.´´
En consecuencia, el principio de intervención mínima está relacionado con la intensidad con la que dueño del bien ejerza los derechos inherentes al dominio. Un ejemplo de esto último, es el caso de las casas en mal estado que su propietario mantiene, por ejemplo, como una inversión, esperando a que el terreno adquiera un mayor valor. En este supuesto, la protección penal, atendiendo a la doctrina jurisprudencial mencionada es desproporcionada y la conducta sería impune desde el punto de vista del Derecho Penal. Con esto no se quiere valorar la actuación del dueño, el cual puede dar el uso que crea más conveniente a sus bienes, siempre que lo ejercite de acuerdo con las leyes. El ordenamiento no dejaría sin protección al titular del bien en ningún caso, ya que existe la vía del juicio verbal para recuperar la posesión sobre el bien inmueble.
En lo concerniente a las motivaciones ideológicas que pueden llevar a la ocupación de un bien inmueble desocupado,  ya ha  quedado dicho que no son contempladas dentro del tipo penal. Hay que recordar que  el Derecho Penal español no es de «autor´´, sino que sólo contempla conductas objetivas, por lo que no puede castigarse a un sujeto por sus caracteres personales o morales. Siguiendo este principio general del Derecho Penal, el motivo de cualquier índole que haya llevado a un sujeto o sujetos a usurpar un bien inmueble no determina la aplicación del principio de intervención mínima. Sólo la intensidad de la conducta de ocupación y la medida en la que se haya privado al dueño de la posesión y demás derechos para disfrutar servirán para establecer el límite entre lo que es una infracción penal y la vía civil.
Sin embargo, esto no quiere decir que las circunstancias y causas que hayan llevado a un sujeto a ocupar un bien sean irrelevantes desde el punto de vista del Derecho Penal. Como ya ha quedado dicho, el artículo 66 del Código Penal hace referencia a la determinación de la pena atendiendo a las circunstancias personales y del hecho. Por otro lado, también cabría la reducción de la pena aplicando la atenuante analógica prevista en el artículo 21.6º del Código que atienda a los motivos personales por los que un sujeto a llevado a cabo una conducta típica.

Conclusiones.
En el delito de usurpación de bienes inmuebles tenemos el típico supuesto de tipo penal que se encuentra entre dos aguas, por decirlo de alguna manera. Son tipos que tienen su origen en un ilícito civil y que posteriormente el legislador ha considerado, por motivos de política criminal, oportuno el tipificarlos.
Es indudable que el legislador tuvo en mente el fenómeno de los «okupas´´ a la hora de incluir esta conducta en el Código Penal, sin embargo, como ya ha quedado dicho, no nos encontramos ante un delito «ad hoc´´ en su naturaleza que penalice únicamente a este colectivo, cosa que sería bastante dudosa ya que nuestro Derecho Penal no es de autor, sino de actividad. Por lo tanto, hay que contemplar este delito como un complemento a la protección civil que se da a la posesión y al resto de los derechos inherentes al dominio. De esta manera, surge la dificultad de delimitar frente a un ataque de un tercero frente a la propiedad que ejercemos sobre un bien inmueble que no constituya morada, si es competente la jurisdicción civil o penal. Resumiendo lo expuesto en este artículo, los criterios que deben seguirse son los siguientes:
í¯ La ocupación y el mantenimiento suponen una conducta que va más allá de la mera entrada en un inmueble. Es necesario que exista una voluntad de permanencia y de hacer la cosa suya.
í¯ Los bienes jurídicos protegidos son la posesión y el resto de los derechos inherentes al dominio.
í¯ Se aplicará el principio de ultima ratio: sólo los ataques más graves contra los mismos serán constitutivos de delito. Además, deberán suponer la privación total del ejercicio de esos derechos por su titular.
Respecto a las motivaciones que han llevado a un sujeto o grupo de personas a llevar a cabo el tipo del artículo 245.2, no servirán para eximir de responsabilidad criminal. En todo caso podrán moderarla vía artículo 66 o como atenuante analógica. Tampoco el estado en el que se encuentre el inmueble servirá como causa que excluya de la responsabilidad, aplicándose el mismo régimen que a las motivaciones personales.
Sí es, por otra parte, relevante el hecho de que el titular ejerza con mayor o menor intensidad los derechos inherentes al dominio sobre el bien de su propiedad. Si el fundamento de la inclusión de este delito en el Código es la protección de estos derechos frente a las infracciones más graves que se comentan contra ellos, el hecho de que estos no se ejerciesen o que se hiciesen de una forma tenue desaconseja la aplicación del tipo en este último caso.

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