El oscuro objeto del arbitraje.

1. La controversia

Ante todo, el objeto del arbitraje  es la controversia jurídica, que no se lleva a los órganos jurisdiccionales, ni se soluciona entre los interesados por medio del contrato de transacción (artículos 1809 y siguientes del Código civil), sino que éstos celebran el contrato de compromiso (es un contrato, no un «convenio», por más que se llame habitualmente convenio, que no es un concepto con precisa significación jurídica) por el que acuerdan (o convienen) que la controversia jurídica que ya ha surgido o que puede surgir sea resuelta por uno o varios árbitros, a cuya decisión se someten.

La controversia –res dubia- debe ser jurídica; lo que se desprende del artículo 2,1; de no serlo, nos encontraríamos con el caso, que puede llegar a ser frecuente, del arbitrador, que soluciona una cuestión no jurídica, a petición de las partes interesadas. Puede ser presente o futura, lo que contempla el artículo 9.1 al decir que pueden someterse a arbitraje las controversias que hayan surgido o puedan surgir… En todo caso, éstas deben ser determinadas o  determinables, tal como sigue diciendo esta norma: … respecto de una determinada relación jurídica.

Así, la cuestión litigiosa es el objeto del arbitraje: conflicto de intereses con trascendencia jurídica. No es el caso de meros conflictos fácticos; ni de integración de negocio jurídico, como el señalamiento del precio al arbitrio de persona determinada, que contempla el artículo 1447 del código civil; ni la designación de la parte de cada socio en  las ganancias y pérdidas, de la sociedad, que contempla el artículo 1690 del código civil; ni la división de la cosa común, que el artículo 402 llama «por  árbitros o amigables componedores»;  ni la fijación de la renta de mercado en la extinción del arrendamiento de local de negocio en la que en los últimos cinco años venía ejerciendo una actividad comercial de venta al público,  que contempla el artículo 34 de la Ley de arrendamientos urbanos de 1994.

Desde luego, no hay cuestión litigiosa si ésta se ha extinguido por sentencia o por laudo, aunque sí la hay -y cabe arbitraje- en la ejecución de una u otro..

2. Poder de disposición

El objeto del arbitraje no es sólo la controversia jurídica, sino la disponibilidad de ésta. Dice el artículo 2.1: … Controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Lo cual, como se ha dicho y repetido, es el tema más arduo del arbitraje.

El poder de disposición es una facultad (poder) no del derecho subjetivo, sino vinculada a la titularidad del mismo; el titular del derecho tiene poder de disposición sobre el mismo, a  no ser que esté excluido ex voluntate (caso de fiduciario) o ex lege (caso de que los derechos de la personalidad).

Una advertencia importante: no es lo mismo el poder de disposición sobre un derecho subjetivo, que éste vaya regulado por norma imperativa, ius cogens.  La advertencia es importante porque en numerosas ocasiones se han confundido ambos conceptos y se ha mantenido que si una norma imperativa regía una institución, ningún derecho que en ella existiera podía ser objeto de arbitraje. Lo cual es un craso error: una cosa es que tal relación jurídica esté regida por normas imperativas y otra, el cauce procesal para aplicar tal norma; el problema se puede dar en el arbitraje de equidad, en el que el árbitro no debe sujetarse a la normativa ¿podrá evitar o contradecir la de ius cogens? no, evidentemente: El arbitraje podrá darse, pero si el árbitro es de equidad, éste deberá respetar el ius cogens al dictar el laudo (de acuerdo, como siempre, con Elías CAMPO VILLEGAS, en su discurso de ingreso en la Academia de jurisprudencia i legislació de Catalunya, 3 de junio de 2004, «Aspectos del convenio y del laudo arbitral vistos por un notario. Cuestiones en la nueva ley», Barcelona 2004, pág. 44).

Cuando se legisla en materia de arbitraje y se plantea el tema del objeto, es decir, de la arbitrabilidad, el legislador puede utilizar criterios generales, o establecer un catálogo casuista, o delimitar el campo de la indisponibilidad.  La Ley de Arbitraje de 2003 ha optado por este último sistema, lo cual tiene la ventaja de quedar proclamada la presunción de arbitrabilidad y el inconveniente de la dificultad de clarificar en cada caso la realidad del poder de disposición.

En definitiva, como concepto general, el poder de disposición implica la posibilidad jurídica –facultad- que tiene el sujeto de derecho de disponer de un derecho subjetivo de que es titular. Y el titular la tiene, salvo que se le haya privado ex voluntate  o ex lege. Por tanto, en cada caso juega la presunción de que sí tiene tal poder –presunción de arbitrabilidad- y sólo cuando conste que carece del mismo, no podrá tal derecho ser objeto de arbitraje.

B) DERECHOS ARBITRABLES Y NO ARBITRABLES

1. Derecho a la persona

Sin entrar en una profundidad monográfica sobre cada una de las partes del Derecho civil, se pueden hacer precisiones básicas sobre la arbitrabilidad de los derechos.

Así, en los derechos de la persona, no cabe arbitraje alguno sobre materia de estado civil, que es por esencia totalmente indisponible y, a mayor abundamiento, el artículo 1814 del Código civil lo excluye expresamente de la transacción.

Lo mismo se puede afirmar de los derechos de la personalidad, por ser indisponibles, por su propia naturaleza y, también a mayor abundamiento, respecto a los derechos al honor, intimidad e imagen, el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo, los declara irrenunciables, inalienables e imprescriptibles, es decir, indisponibles. Lo cual no excluye que sí sean disponibles aspectos externos de tales derechos: así, la profesión de modelo implica la constante disposición onerosa de su imagen; lo mismo cabe decir de la intimidad y los reportajes en exclusiva de la «prensa rosa» y más difícil pero no imposible es la disponibilidad de algún aspecto del derecho al honor. Asimismo, tampoco cabe excluir de la disponibilidad y, por ende, de la arbitrabilidad, los aspectos económicos que puedan derivarse de un atentado a un derecho de la personalidad.

2. Derecho de obligaciones

Los derechos patrimoniales son los más típicos cuya materia puede ser objeto de contrato y a ellos hace implícita referencia el artículo 9.1 cuando, al referirse a las controversias objeto del arbitraje, añade que surgen de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

Puede ser objeto de arbitraje toda controversia jurídica relacionada con materia derivada de contrato, incluso el de alimentos, introducido por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad. La referencia, en el sentido de indisponibilidad, que hace el artículo 1814 del Código civil a los alimentos futuros, debe entenderse que se trata de los alimentos que como deber legal establece el Código civil en  los artículos 142 y siguientes, no a los alimentos convencionales derivados de contrato.

En los contratos de arrendamiento urbano y arrendamiento rústico cabe también arbitraje. La Ley de arrendamientos urbanos 29/1994, de 24 de noviembre, lo preveía expresamente en su artículo 39.5, hoy derogado por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por tratarse, todo el título V, de normativa procesal y la de arrendamientos rústicos, 49/2003, de 26 de noviembre, sí lo prevé expresamente en el artículo 34. En ambos casos, es preciso recordar lo antes dicho: contienen normas imperativas, como las que establecen plazos mínimos de duración; se puede someter cualquier controversia jurídica a arbitraje, pero el árbitro, en todo caso, deberá respetar la norma imperativa.

3. Responsabilidad civil extracontractual

Por más que ésta sea la terminología al uso, se trata de obligación derivada de acto ilícito, que también puede ser objeto de arbitraje, como contempla expresamente el artículo 9.1.

Pertenece a la disponibilidad del sujeto, tanto la que es puramente civil, contemplada en los artículos 1093 y 1902 y siguientes del Código civil como la  derivada del delito  a que se refiere el artículo 1092 y que,  pese a estar reguladas en el Código penal pertenecen a la disponibilidad del sujeto: así, no se podrá arbitrar sobre el delito, pero sí sobre las consecuencias civiles -responsabilidades- derivadas del mismo.

4. Derechos reales

Los derechos reales, pleno -propiedad- o limitados –iura in re aliena- son, en principio, susceptibles de arbitraje. Hay que decir «en principio» porque hay cuestiones que están totalmente fuera de la disponibilidad y, por ende, del arbitraje, como todas las relativas al dominio público.

Las controversias que se planteen en materia de propiedad intelectual pueden ser sometidas a arbitraje e incluso su artículo 158 prevé el arbitraje en la Comisión mediadora y arbitral de la propiedad intelectual. Lo que no es susceptible de arbitraje es la controversia que pueda surgir sobre el derecho moral del autor,  que el artículo 14 le priva de toda disponibilidad, al declararlo irrenunciable e inalienable.

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