A favor del Arbitraje pero con precauciones: el Juez opina

1. La realidad incontestable del Arbitraje.
No se puede olvidar que, como dijo en su momento la propia Exposición de motivos de la vigente Ley de arbitraje de 23 de diciembre de 2003 “La Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, es tributaria de esta vocación, ya antes manifestada explícitamente en el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, que abrió las puertas al arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta que «el incremento de las relaciones comerciales internacionales, en particular en el área iberoamericana, y la inexistencia de adecuados servicios de arbitraje comercial internacional en nuestro país determina que la utilización de la técnica arbitral por empresarios y comerciantes de la citada área se efectúe con referencia a instituciones de otro contexto cultural idiomático, con el efecto negativo que ello representa para España y la pérdida que para nuestro país significa la ruptura de las vinculaciones con los citados países en materia de tan creciente interés común».
Esta ley prolonga esa sensibilidad, esa vocación y esa práctica, pero con la pretensión de producir un salto cualitativo. La Ley Modelo responde a un sutil compromiso entre las tradiciones jurídicas europeo-continental y anglosajona producto de un cuidado estudio del derecho comparado. Su redacción no responde, por ello, plenamente a los cánones tradicionales de nuestro ordenamiento, pero facilita su difusión entre operadores pertenecientes a áreas económicas con las que España mantiene activas y crecientes relaciones comerciales. Los agentes económicos de dichas áreas adquirirán, por tanto, mayor certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico del arbitraje en España, lo que facilitará y aun impulsará que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar del arbitraje. La Ley Modelo resulta más asequible a los operadores económicos del comercio internacional, habituados a una mayor flexibilidad y adaptabilidad de las normas a las peculiaridades de casos concretos surgidos en escenarios muy diversos. Sin embargo, las consideraciones hechas anteriormente revelan que, partiendo del acervo descrito, resulta necesario impulsar otro nuevo e importante avance en la regulación de la institución mediante la señalada incorporación de nuestro país al elenco creciente de Estados que han adoptado la Ley Modelo.
Además, el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 36/1988 ha permitido detectar en ella lagunas e imperfecciones. El arbitraje es una institución que, sobre todo en su vertiente comercial internacional, ha de evolucionar al mismo ritmo que el tráfico jurídico, so pena de quedarse desfasada. La legislación interna de un país en materia de arbitraje ha de ofrecer ventajas o incentivos a las personas físicas y jurídicas para que opten por esta vía de resolución de conflictos y porque el arbitraje se desarrolle en el territorio de ese Estado y con arreglo a sus normas. Por consiguiente, tanto las necesidades de mejora y seguimiento de la evolución del arbitraje como la acomodación a la Ley Modelo hacen necesaria la promulgación de esta ley”.
Pues bien, promulgada en su momento la tan necesitada nueva legislación arbitral, incardinando por fin nuestro sistema en el nuevo orden comercial internacional, con criterios de equivalencia, de coordinación y de validez general, restaba una actualización normativa de las disposiciones complementarias del arbitraje de consumo que se ha producido por virtud del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.
La ya numerosa doctrina especializada en el arbitraje, cuyas aportaciones y enseñanzas no podemos dejar caer en saco roto, ha venido resaltando los múltiples aspectos en los que el Legislador remite a dicho medio de solución de controversias paralelo y de igual significación que el judicial. Así, se destaca que en los sectores de la propiedad intelectual, del diseño industrial, de las marcas, del deporte, de los transportes terrestres, del comercio electrónico, de los seguros y de los arrendamientos urbanos, se han establecido previsiones concretas sobre dicho particular. El Legislador español, pues, está interesado y directamente involucrado en dar soluciones arbitrales a numerosos sectores de la actividad contractual e industrial.
Pero no todo es un camino de rosas, como veremos, ya que el principio de la autonomía de la voluntad inspirador de la previsión de la cláusula arbitral ha de tener las precisas prevenciones y controles, justamente, para evitar que se introduzca un indeseado desprestigio de la propia institución arbitral y de éste medio de solución extrajudicial, pero idéntico en sus efectos y consecuencias al judicial.
2. Precauciones que deben tenerse en cuenta.

Ya hemos sostenido con anterioridad que somos plena e incondicionalmente partidarios de extender lo más posible la solución arbitral a la mayoría de los sectores jurídicos de libre disposición por las partes, cuidando de la aplicación de las normas imperativas por el o los árbitros llamados a decidir las controversias en cuestión.

Obviamente, y ahí estará una de las claves principales del éxito, fama e implantación del arbitraje sectorial, los árbitros han de reunir unas condiciones controladas de imparcialidad e independencia similares a las que tienen los jueces de carrera o profesionales.

Y tan imprescindible condición de viabilidad, validez y éxito de la institución requiere la implantación de normas de autorregulación, bien en los Reglamentos institucionales o en especialmente aprobados códigos éticos de imprescindible cumplimiento. No puede existir la más mínima duda de mácula o interrogación en la imparcialidad requerida para ejercer la función arbitral que, recordemos, supone el desempeño de atribuciones con efectos propios y similares en un todo a las de los integrantes del Poder Judicial del Estado, juzgando las controversias a ellos sometidas y dando a los litigantes el derecho fundamental a la tutela efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución.

Por lo tanto, para evitar nulidades de Laudos y conseguir el deseado prestigio institucional, se ha de lograr que no siga habiendo algunos pronunciamientos judiciales en la vía de la nulidad del Laudo en los que se ha apreciado la comprobada vinculación del árbitro decisor con la empresa intermediaria o que gestionó la concertación del arriendo debatido luego en vía arbitral, con infracción del artículo 17 de la Ley de Arbitraje. Ello supone automáticamente la posible existencia de un vicio consistente en la contravención del orden público o en la existencia de cláusula arbitral inválida.

3. Ámbitos discutidos para el arbitraje, total o parcialmente.

Se sigue debatiendo la licitud o posibilidad de arbitrajes referidos a la materia arrendaticia urbana, ya que parece que no hay gran controversia en el resto de las materias, salvedad hecha de las no disponibles afectantes fundamentalmente a los derechos de carácter familiar y de menores.

Aparte de lo que se ha dicho con anterioridad sobre la precisa imparcialidad de los árbitros, debe cuidarse asimismo la exigida existencia de igualdad entre las partes contratantes de tal manera que, al momento de concertar el contrato y la cláusula arbitral, no se infrinja la disposición prevenida al efecto en el artículo 15.2 de la Ley de Arbitraje. No se deben ocultar, asimismo, las dificultades que pueden existir para cohonestar la actuación arbitral con el derecho a la enervación de la acción judicial de desahucio instada en vía arbitral, salvo que se estime que no se trata de derecho aplicable por el arbitraje, lo que puede dar lugar a una posible nulidad del Laudo por desigualdad de trato derivada de lo previsto por el artículo 14 de la Constitución, y por ello afectante al orden público.

En los demás sectores del ordenamiento no se aprecia, salvo quizá en cuanto a los problemas de competencia para el arbitraje, particularidad alguna que suponga problema especial que impida la mayor extensión, cada vez, de la institución y su previsible implantación definitiva y deseado éxito final. He citado el tema de la competencia de los árbitros, fundamentalmente la de carácter territorial a la que se refiere el artículo 26 de la Ley de Arbitraje. Es o resulta recomendable que dicha cuestión se decida en Laudo anterior y separado, debiendo cuidar los árbitros el estricto cumplimiento de las previsiones establecidas y, a falta de ellas, de las derivadas de la no causación de indefensión a las partes de la controversia. Así lo indicó una Sentencia de 28-3-2006 de la Audiencia de Murcia, Sección 4ª, al indicar que “Y es lo cierto, como ya expusimos en el precedente Fundamento de Derecho que en relación con el alegado vicio del procedimiento, referido al lugar de arbitraje, entendemos que el contenido de la comunicación de fecha 14 de abril de 2005 remitida a la recurrente por el árbitro D. …, impide cualquier infracción procesal y en modo alguno tampoco la posibilidad de su omisión podría conculcar derechos fundamentales amparados constitucionalmente dado que en la misma se expone conforme al artículo 26 de la Ley de Arbitraje que el árbitro determinará el lugar del mismo a tenor de las circunstancias del caso y la conveniencia de las partes. La posterior elección de Murcia, como sede del arbitraje no ha generado indefensión alguna a la recurrente, y no ha conllevado tampoco la infracción de ninguna garantía procesal, ni de principio fundamental tutelado en la Constitución”.

4. El futuro del arbitraje

Deseamos y queremos que el arbitraje, similar en un todo como ha dicho el Tribunal Constitucional, a la decisión de los Jueces y Tribunales, tenga un futuro cada vez más amplio, más habitual y menos discutido. Es cierto que la sociedad aún manifiesta una cierta desconfianza a la institución, desconfianza plasmada en una frase que se ha convertido casi en cláusula de estilo: “que lo decida un juez”. Pero es que en el arbitraje se aúnan las conjuntas ventajas de la rapidez, la instancia única y la falta de exceso en las formalidades.

No puede funcionar bien el arbitraje sin que la garantía judicial definitiva para aplicar un control ajeno siempre al fondo de la controversia cuente con un Tribunal especializado en la impugnación de los Laudos y con órganos judiciales también especializados en el apoyo y en la ejecución de los Laudos, ya que resulta imprescindible ésta coacción legal para la efectividad de los derechos reconocidos en sede arbitral. Dicha implantación no puede seguir demorándose más, y será a continuación cuando la rapidez consolidada con la seguridad jurídica pronta y derivada le dé un éxito definitivo

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