La automatización de las sanciones que plantea Díaz en el ámbito laboral abre el debate sobre su seguridad jurídica

Desde el Ministerio de Trabajo se ha vuelto a anunciar que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a partir del 2023, revisará la totalidad de los contratos de trabajo suscritos entre las empresas y sus trabajadores, como parte de su estrategia de vigilancia del empleo en el marco de la reciente Reforma Laboral gracias al uso de big data y tecnología especial.

Sin embargo, los inspectores y subinspectores de trabajo siguen sin tener claro esta automatización para luchar contra el fraude. Como explica Ana Ercoreca, presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social,  ya en febrero del 2021 presentaron un informe de alegaciones sobre dicha medida

“En ese documento señalábamos que la propuesta debería reformularse, al no ajustarse a los principios de legalidad, seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad. No estamos a favor de la automatización de las sanciones”, comenta.

El cuerpo de inspectores de trabajo al que pertenece Ana Ercoreca reclama que siempre haya un funcionario que supervise dichas sanciones (Foto: Archivo)

“Al mismo tiempo, según lo que establece en nuestra Ley Ordenadora del Sistema de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no debe ser vista únicamente como un servicio público de carácter sancionador porque también tiene funciones informativas y de cuestiones técnicas importantes”, señala Ercoreca.

Desde su punto de vista, “sería posible la confección automatizada de las actas de infracción, si bien sería necesario una intervención humana del funcionario para la toma de decisión sobre el inicio del expediente y la firma del mismo”, aclara.

“En este caso, habría una comprobación de los hechos por el funcionario inspector, sin contravenir la LOSITSS y la LISOS y no se producirían las incertidumbres y la falta de seguridad que, para trabajadores, beneficiarios de prestaciones y empresas, podría generarse de una gestión de expedientes sancionadores completamente automatizadas”, apunta la experta.

Expertos consultados por Economist & Jurist analizan la implementación de esta medida que podría socavar la seguridad jurídica existente. Una de las dudas está en saber si llegarán a sustituir el papel de los inspectores de trabajo, cuestión que preocupa a este colectivo profesional.

Garantizar seguridad jurídica administrados

Daniel Cifuentes, socio de Laboral, Compensación y Beneficios del despacho Pérez-Llorca, advierte que  “el uso de las tecnologías impulsará un procedimiento especial iniciado mediante la extinción de actas de infracción automatizadas, es decir, sin intervención directa de la Inspección, pero, al mismo tiempo, sin que ello suponga una reducción de las garantías jurídicas de los administrados”

Daniel Cifuentes: “Las actas de infracción automatizadas puede generar perdida de derecho de los administrados” (Foto: Pérez-Llorca)

“Y es precisamente este punto, es decir, la pérdida de garantías de los administrados, el más controvertido cuando se habla de las actas de infracción automatizadas”, indica

Este experto señala que “la doctrina ha identificado tres importantes puntos en los que el respeto a las garantías de los administrados puede estar bajo sospecha. Uno, sobre el ámbito de aplicación de las actas de infracción automatizadas, es decir, ¿pueden emitirse actas de infracción automatizadas respecto de cualquier materia prevista en la LISOS?».

“Un segundo respecto a  la presunción de certeza, en el sentido de evaluar si las actas automatizadas pueden gozar de la misma presunción de certeza que las actas “ordinarias” que son resultado de la actuación inmediata de la Inspección, y otro tercero sobre  el control del funcionamiento de los algoritmos sobre los que se fundamentan las actas automatizadas», explica para Economist & Jurist el socio de Pérez-Llorca.

Respecto al ámbito de aplicación, “parece evidente que las actas automatizadas pueden ser una herramienta de utilidad respecto de infracciones en materia de seguridad social habida cuenta de la extensa digitalización en materia de recaudación y facilidad aplicativa de los algoritmos en estas situaciones. Sin embardo a nivel legal no se restringe su uso hacia otras materias«.

“En estos otros supuestos, parece razonable pensar que eficacia probatoria del acta automatizada dependerá, en su caso, de la calidad de los datos que se han manejado”, comenta.

Este jurista destaca que “en relación con la presunción de certeza, las actas automatizadas carecen, en principio, de dicha presunción en la medida en que el fundamento de la presunción de certeza radica en la imparcialidad y especialización que debe reconocerse a la Inspección”.

“Tal circunstancia, abre, sin duda, las posibilidades de impugnación por parte del administrado. Sin embargo, y tal como han puesto de manifiesto diversos autores, la eficacia probatoria privilegiada de las actas ordinarias también puede resultar predicable respecto de las actas automatizadas si, en algún momento del procedimiento, se produjese la intervención personal de un inspector, corroborando los términos del acta automatizada”, asevera el experto consultado.

Respecto al funcionamiento de los algoritmos, este jurista señala que “el régimen jurídico actual no contempla medidas protectoras de los intereses de los administrados en relación con el uso de la inteligencia artificial con fines sancionadores ni limites específicos al respecto”.

“En este sentido -matiza Cifuentes-, llama la atención que no existe correspondencia entre las obligaciones de información a la representación de los trabajadores impuestas a las empresas en relación con el uso de inteligencia artificial y la ausencia de dicha obligación alguna para la Administración”

Reducir la impunidad de los que no cumplen

Para Ana Gómez, socia laboral de Ceca Magán Abogados y presidenta de la Asociación Naconal de Laboralistas (ASNALA) , el amparo legal a esta medida de la automatización de actas “se regula se regula por lo dispuesto en el art.41 de la Ley 40/2015, y su desarrollo reglamentario a través del RD 688/2021, que modifica el RD de 1998 que dispone sobre los procedimientos sancionadores del orden social”.

Ana Gomez: «Estos nuevos controles pueden consolidar las políticas de compliance de las empresas destinadas a reducir riesgos» (Foto: Ceca-Magán)

Al mismo tiempo, “esta actividad automatizada se produce al amparo de una previa resolución del director del organismo estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En ella, se delimitarán aspectos sobre su uso, órganos competentes que supervisarán este sistema de información y al mismo tiempo el órgano que será responsable a efectos de impugnación”.

A su juicio, “esta medida podría quebrar la reserva de la función inspectora que la Ley atribuye a los funcionarios del cuerpo superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y al Cuerpo de Subinspectores Laborales (art.2 e) y 3.1 de la Ley 23/2015)”.

En su opinión, “la Inspección va a actuar con carácter más inmediato en materias de seguridad social, como las faltas fuera de plazo de los trabajadores, que son fácilmente objetivables y que suponen una cantidad muy elevada de pérdida de cotizaciones cada año a las arcas del sistema”.

Desde su punto de vista estos nuevos controles pueden consolidar las políticas de compliance de las empresas destinadas a reducir riesgos. Y es que “las empresas ya están sometidas a un producción normativa elevada (leyes, reglamentos, convenios colectivos, etc.) que hay que cumplir para evitar ser multado”.

Respecto a si se abre un período de mayor litigiosidad, Gomez, no lo descarta, “sobre todo al inicio, aunque se prevé que las actas automatizadas serán aceptadas por las empresas en un elevado número de casos, porque de esa forma se acogerán a la reducción del 40% de la sanción y no pasan por el proceso largo y complicado de recurrir ante la Justicia este tipo de resoluciones”.

Nuestra interlocutora recuerda que en estos momentos las empresas tienen distintos frentes abiertos que, si se produce una infracción puede generar multas elevadas “El control en el uso de los contratos temporales y formativos, especialmente tras la reciente reforma laboral es ahora importante”.

También hace hincapié en las “las irregularidades en las cotizaciones a la Seguridad Social, y uso de las exenciones y bonificaciones. Me refiero en concreto a la aplicación indebida de exoneraciones asociadas a los ERTEs Covid por incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo”.

Junto a ello, otras obligaciones de las empresas tienen que ver con la retribución y cotización de las horas extraordinarias. Los falsos autónomos y su exponente más relevante que son los becarios y los trabajadores de plataformas”

Para la presidenta de ASNALA las empresas deben estar al mismo tiempo “al día con los planes de igualdad y los registros salariales, tras las reformas llevadas a cabo en los últimos años, así como con la prevención de riesgos laborales frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cobrando cada vez más peso la prevención frente a la enfermedad mental como la depresión o el acoso, que pueden acarrear sanciones muy elevadas”.

Tecnología invasiva peligrosa

Por su parte, Fernando Ruiz, socio de laboral de Deloitte Legal, señala que “hay que diferenciar muy claramente la posibilidad por parte de utilizar el “Big Data” y algoritmos de Inteligencia artificial en su gestión interna del fraude de la actuación inspectora y de la redacción de las actas de infracción o de liquidación”.

Fernando Ruiz: «Lo que no puede hacer la inteligencia artificial o r es sustituir a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en el ejercicio de su labor de investigación ni en sus facultades legales” (Foto: Deloitte Legal)

“No parece que exista una prohibición tajante que impida que la Administración laboral y la Seguridad Social utilicen en su día a día el tratamiento masivo de datos”, comenta

Ese experto recuerda que “desde el punto de vista de la normativa de protección de datos el tratamiento de datos personales no puede realizarse por una razón de oportunidad, por la fácil obtención de estos o por si acaso en el futuro pudieran ser de utilidad, sino que exige que el responsable del tratamiento cuente con una «base jurídica» que le legitime para ello”.

Ruiz considera que “en el ámbito de la actuación de control de la legislación laboral por parte de la Inspección de Trabajo parece claro que existe la base jurídica que legitima este tratamiento masivo de datos”.

Desde esta perspectiva subraya “que el tratamiento masivo de datos cruzados laborales por parte de la Administración Laboral no necesita de solicitar la autorización previa a las empresas para tratar masivamente sus datos”.

“Sin embargo -incide Ruiz-, lo que no puede hacer la inteligencia artificial o el tratamiento masivo de datos es sustituir a la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social en el ejercicio de su labor de investigación ni en sus facultades legales”.

Para este jurista, “el apartado más controvertido de este tratamiento masivo de datos por parte de la Administración Laboral es que no queda claro que se respete el derecho previsto derecho a no ser objeto de decisiones individuales automatizadas» (art. 22 RGPD)”.

“Este derecho pretende garantizar que el afectado no sea objeto de una decisión basada únicamente en el tratamiento automatizado de sus datos, incluida la elaboración de perfiles, que produzca efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de forma similar”, infiere el socio de Deloitte Legal.

También señala que “hay que tener en cuenta que este derecho no será aplicable cuando la decisión automatizada sea necesaria para la celebración o ejecución de un contrato o se base en el consentimiento explícito del afectado (aunque en estos casos el responsable debe garantizar el derecho del afectado a obtener intervención humana, expresar su punto de vista e impugnar la decisión), o esté autorizado por ley”.

En este contexto, “las empresas deben de establecer procedimientos internos de control para tener muy claro cuándo tienen o no riesgos derivados del uso de la contratación laboral temporal abusiva. Solamente se impugnarán aquellas notificaciones automatizadas cuando hay un convencimiento muy firme de haber hecho las cosas bien se impugna y se pelea frente a la administración”.