Presentar mensajes de WhatsApp en un juicio no siempre requiere de informes periciales

Un estudio de UGT sobre el uso del WhatsApp en el ámbito laboral deja claro su relación con los derechos fundamentales de los trabajadores, así como su uso como medio de prueba en un juicio y los pronunciamientos judiciales sobre algunas materias.

El sindicato advierte que hay que establecer las funciones y límites del uso de esta aplicación como herramienta de trabajo, para lo que es fundamental la negociación colectiva.

La mayor parte de los problemas que se derivan del uso de WhatsApp como herramienta de trabajo afectan a la protección de derechos fundamentales como la libertad de expresión, el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad, al honor, a la protección de datos, así como al derecho a la desconexión digital y a la prevención de riesgos psicosociales.

Es fundamental saber quién es el propietario del dispositivo en el que se descarga a aplicación para establecer límites y derechos. No es lo mismo que pertenezca a la empresa o que este sea del trabajador.

Sobre estos mensajes de WhatsApp como medio de prueba, desde UGT se indica que, ante la falta de posición del Tribunal Supremo, los Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado, de forma reiterada, sobre estas cuestiones, manteniendo en muchos casos criterios diferentes.

Economist & Jurist, ha preguntado a varios abogados laboralistas cómo emplean estos mensajes a nivel probatorio. Contar con informes periciales que refuercen su veracidad parece clave para que los jueces los admitan sin demasiados comentarios.

Los pantallazos no sirven

Para Daniel Cifuentes, socio de Laboral de Pérez-Llorca, “las dudas que en la actualidad surgen sobre el valor probatorio en sede judicial de los WhatsApp son muy similares a las que hace unos años se plantearon respecto de los correos electrónicos”.

En su opinión, “la doctrina judicial que, durante estos años, se ha venido construyendo en torno a los correos electrónicos y su valor como medio de prueba debería resultar de aplicación a los WhatsApp, en tanto, en cuanto, ambos medios comparten la misma naturaleza; formas de comunicación en un entorno digital”.

De hecho, señala que “la presentación de WhatsApp como medio de prueba en la jurisdicción social está razonablemente normalizada y su incorporación como prueba en los procedimientos judiciales no ha causado el mismo revuelo ni ha generado las dudas jurídicas que, en su momento, provocó el uso de correos electrónicos”.

A su juicio, “son tres las principales cuestiones que surgen en relación con la aportación de los WhatsApp como medio de prueba”,

La primera es el acceso al WhatsApp de la persona trabajadora.” En caso de que se trate de un móvil de empresa y que el WhatsApp se configure como un medio de comunicación dentro de la misma, parece razonable considerar que la empresa podrá acceder al contenido de las conversaciones, siguiendo las mismas cautelas que en relación con el acceso a los correos electrónicos”,

A este respecto, este experto considera la necesidad de que “exista una política de uso de medios digitales que contenga la posibilidad de la empresa de monitorizar su utilización si hay una sospecha que justifique dicha monitorización, y que los medios y el ámbito de la revisión sean respetuosos con la intimidad de la persona trabajadora”.

A su juicio, “más dudas presenta el caso de que la empresa pretenda revisar las conversaciones de WhatsApp de la persona trabajadora, cuando el WhatsApp no se configure como un medio de comunicación en la empresa”.

“En este caso, la empresa solo podrá atestiguar que el empleado ha incumplido, en su caso, las políticas de la empresa de no utilizar el dispositivo corporativo para fines particulares. Y la prueba será, precisamente, la instalación de aplicaciones no relacionados con el uso profesional. Sin embargo, no podrá acceder a dichas comunicaciones sin la debida autorización judicial, dado que dicho acceso vulneraría el secreto a secreto de las comunicaciones de las personas trabajadoras”, comenta.

Al mismo tiempo, destaca que “en aquellos casos en los que la empresa pretenda utilizar como medio de prueba conversaciones de WhatsApp mantenidas entre personas trabajadoras, pero en las que la empresa no haya sido parte, será necesario, más allá de su autentificación, que dichas conversaciones sean ratificadas en sala por la persona trabajadora que dio acceso a la empresa a las mismas. Y ello a los efectos de justificar el acceso de la empresa, dado que se trata de una conversación entre terceros ajenos a la misma”, indica.

Cifuentes subraya que “en lo que se refiere a la autentificación de los WhatsApp, a efectos de acreditar su valor probatorio, parece que nuestros tribunales están manteniendo un criterio más estricto que el mantenido respecto de los correos electrónicos”.

“Así, la mayoría de nuestros tribunales está exigiendo la necesidad de una prueba pericial que atestigüé, de un lado, su origen, y, de otro lado, la veracidad de su contenido y, con ello, la falta de manipulación”, subraya. Esto significa que “nuestros tribunales no están admitiendo ni pantallazos de WhatsApp ni su comprobación y validación mediante el reconocimiento judicial.

Este experto recuerda que “dicha práctica contrasta claramente con el criterio mayoritariamente seguido por la jurisdicción social respecto de los correos electrónicos que, generalmente, son admitidos como prueba sin necesidad de la portación de pruebas periciales que verifiquen su autenticidad”.

“En este sentido, y más allá del refuerzo del valor probatorio de los WhatsApp, la exigencia de esa prueba pericial previa disminuye muy significativamente el número de WhatsApp que se aporta como prueba, a diferencia de lo que ocurre con los correos electrónicos, que en muchos casos se presentan de manera indiscriminada sin considerar el verdadero valor probatorio que tienen los mismos dentro del procedimiento”, comenta.

Desde su punto de vista “en relación con la naturaleza de los WhatsApp como medio probatorio, parece que una vez que el Tribunal Supremo ha determinado que los correos electrónicos deben tener la consideración de prueba documental, no debería existir motivo para no conceder ese mismo valor a las conversaciones de WhatsApp”.

Realmente es un medio de prueba

Para Alex Santacana, socio de Laboral de Ceca Magán Abogados “el uso de WhatsApp como medio de prueba en el proceso laboral ha sufrido cambios relevantes en los últimos años a medida que su uso social como medio de mensajería se ha ido extendiendo”.

“Ello ha implicado que en muchos procesos laborales una prueba fundamental para acreditar hechos claves sean mensajes de esta red de mensajería. Ello ha generado cuestiones legales y procesales”, aclara

Este experto afirma que ha habido “un cambio en la forma en la que se aportan los mensajes de WhatsApp en el proceso. En los inicios era habitual aportar una simple impresión en papel de la conversación sin más, sin que se cuestionara su valor incluso como prueba documental. Pero el paso de los años y la relevancia que ha adquirido este tipo de prueba ha modificado tanto la forma de su aportación como su naturaleza como ‘medio de prueba’”.

En la actualidad, los tribunales españoles consideran de forma mayoritaria los mensajes de WhatsApp no una prueba “documental” sino como un medio de prueba amparado por el artículo 299.2 LEC, que dice que “también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Para este experto, esta cuestión “tiene un claro impacto en cómo presentar en juicio dicha prueba para que sea válida y su uso a efectos de recurso de suplicación”.

Entre las principales formas validadas por nuestros tribunales son: está la “prueba pericial informática que pueda garantizar que los mensajes no han sido manipulados y su autenticad. Desde mi punto de vista la que da más garantías”.

Junto a ello, “acta notarial que refleje el contenido de la conversación para que se certifique que el documento imprimido se corresponde con lo visualizado. En este caso, se tienen que hacer constar los números de teléfono que aparecen en la misma, la tarjeta SIM para identificar al propietario de la línea, la IMEI del dispositivo y la conversación completa como media de prueba de la falta de manipulación de las comunicaciones”.

Al mismo tiempo “en el acto de juicio la exhibición del terminal con el contenido de la conversación confrontando la conversación con el teléfono de la otra parte. En este caso, quedaría acreditada la conversación en caso de coincidir ambas versiones.”

Santacana señala que “el hecho de que los mensajes de WhatsApp no sean considerados como prueba documental comporta que no se pueda utilizar como medio para modificar los hechos probados de la sentencia de instancia a efectos del recurso de suplicación”.

Desde su punto de vista “finalmente, la forma de obtención de la prueba es vital en el caso de que sea la empresa quien quiera valerse de dicha prueba”. A este respecto, indica que “debe obtenerse de tal forma que no pueda alegarse que se ha vulnerado el derecho a la intimidad ni al secreto de comunicaciones de la persona trabajadora y que la cadena de custodia de los terminales se ha respetado, dado que de lo contrario la prueba podría ser considerada nula”.

“Para ello, es básico que en la política interna de la empresa se establezca que el uso del teléfono es para fines profesionales y que la empresa puede acceder a los terminales y auditarlos. El acceso es recomendable que se haga ante la representación de las personas trabajadoras y, si puede ser, ante el perito informático para mantener la cadena de custodia o ante notario”.

Presentarlo con acta notarial y testificales

Para Pere Vidal, asociado senior del área Laboral de Roca Junyent y miembro de la Junta Directiva de ASNALA, “dos son los principales escollos que nos encontramos a la hora de presentar conservaciones de WhatsApp como prueba en un procedimiento judicial; la licitud de las pruebas y la eficacia probatoria de estas”.

Desde su punto de vista “el alegato estrella es que se ha obtenido la prueba violando el derecho a la intimidad o secreto de las comunicaciones y por lo tanto debe invalidarse. Sin embargo, cuando la empresa es parte de la conversación (interlocutor) o la obtiene a través de tercero autorizado no existe intromisión alguna”.

Para este abogado, “en cuanto a su fuerza probatoria, más allá de la tan manida pericial informática, la parte que pretende hacer valer estos pantallazos puede acompañarlos de medios instrumentales y adoptar medidas de aseguramiento que permitan garantizar el contenido de los mensajes, los números de teléfono involucrados, hora y fecha de la conversación, etc.”.

Este experto señala que “personalmente, suelo presentarlos a través de Acta Notarial, además de reforzar con testificales. Como documentación complementaria puede adjuntarse la conversación exportada (archivo .txt), captura de pantalla con desplazamiento, agenda de contactos, factura telefónica, etc.”.

“Si bien existen otras opciones más exóticas, como el reconocimiento judicial (TSJ País Vasco 23/9/2014) no es habitual que ni el uez ni el secretario judicial se presten a ello”, aclara.

En su opinión, la discusión de si los WhatsApp tienen eficacia revisoría en un recurso de suplicación quedó superada en la Sentencia del Supremo de 23 de julio de 2020, que reconoce su naturaleza de prueba documental a los correos electrónicos, debidamente autenticados y literosuficientes a los efectos pretendidos, como cualquier prueba documental con la que se pretenda acometer una revisión de hechos en sede de recurso de suplicación”.

Además, reconoce que “en la reciente sentencia del Supremo de 15 noviembre de 2022, la Sala Cuarta reconoce que un mensaje de WhatsApp tiene virtualidad suficiente para activar la garantía de indemnidad y a declarar la nulidad de un despido”.

Vidal recuerda que “de hecho, ya tenemos sentencias en la Jurisdicción Social que analizan el alcance, no ya del texto de la conversación, sino de un simple emoticono, como elementos determinantes y que deben ser valorados en sede judicial”.

Así, “en la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de mayo de 2020, el popular emoticono que muestra un puño con el pulgar hacia arriba, comúnmente usado para mostrar conformidad, un’ OK’ o ‘estoy de acuerdo’, e incluso en plataformas como Facebook como un ‘me gusta»’, sirve de base, entre otros elementos, para descartar la existencia de una situación de acoso laboral”.

Pere Vidal también recuerda que “otro ejemplo lo encontramos en la sentencia del TSJ Galicia de 8 de noviembre de 2018”. “Dicha resolución concluye que la empresa no opuso ningún reparo a la inasistencia del trabajador, basándose en el acta notarial asimismo obrante en las actuaciones donde se recoge el contenido de la conversación de WhatsApp entre el trabajador y el representante legal de la empresa, manifestando aquel las razones para no poder acudir al trabajo y este su conformidad “a través de un emoticono con la figura de una mano con un pulgar levantado”, destaca.

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