Cónyuge declarado en concurso y afección a los bienes del consorte

La complicación que se genera cuando el concursado está casado, sobre todo si su régimen económico-matrimonial es el de la llamada sociedad de gananciales, es tal, que ha desencadenado una amplísima ( ) literatura jurídica, enjundiosa y digna del mayor respeto que merece el más atento estudio. En estas notas solo se pretende efectuar un esfuerzo de pragmática simplificación ordenada a facilitar la actividad de los operadores jurídicos sin perjuicio de aquel mayor y más acendrado estudio que la dogmática exige.

Por José Juan Pintó Ruiz. Doctor en Derecho – Abogado.

CONTEMPLACIÓN DE LAS DIVERSAS SITUACIONES

1 – En general. Por el simple hecho de ser declarado en concurso uno de los cónyuges, las relaciones económicas entre el cónyuge concursado y aquel otro que no lo es (se le llama cónyuge «in bonis») quedan jurídicamente visionadas como sospechosas, y por esto, sensiblemente debilitadas.

A – La inevitable relación conyugal, la recíproca confianza que se presupone y el laudable deseo de mutuo auxilio, convierten, en principio, al cónyuge del concursado en persona sospechosa por su presumible deseo de apoyar, asistir y complacer a su consorte incluso en daño de los acreedores de éste.

El consorte es el primero de la lista de las sospechosas “personas especialmente relacionada con el concursado” (art. 93 LC) y como tal persona «especialmente relacionada» contamina al crédito del que acaso sea titular (contra el concursado) el carácter de subordinado, o sea que este cónyuge titular del crédito solo cobra al final ( ) si resta disponible para pagarle (art. 158 LC).

Y además aquel contrato celebrado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, por el concursado en favor de su cónyuge, perjudicial para la masa activa, es rescindible, y el perjuicio se presume ( ).

B – Extensión. Para mayor complejidad sufren el mismo estatus restrictivo las “parejas o convivientes «more uxorio»” que menciona el art.  93.1.1º de la LC.

C – Además, el hecho  de ser “cónyuge” o pareja del concursado facilita el ejercicio de cualesquiera otras acciones de nulidad o anulabilidad del título del cónyuge ordinarias, como por ejemplo la de falta de forma del art. 633 del CC, las de simulación (art. 1.276) o por ilicitud (art. 1.276) o las del  art.1.111 CC,, último inciso, así como  “en fraude de acreedores” (art. 1.291 – 3º CC). Estas “viejas” acciones ordinarias no quedan sustituidas por la acción rescisoria o de reintegración de la Ley Concursal sino que pueden ejercitarse también, aquellas ordinarias como taxativamente lo dispone el núm. 7 del art. 71 de la LC ( ).

Sin perjuicio pues del anterior examen de los efectos generales – de suyo de muy sustancioso contenido – veremos a continuación determinados supuestos especiales.

2. Examen de la cuestión cuando el régimen económico-matrimonial del matrimonio del concursado es el de gananciales.

A – El problema.

Claro que como dice el Código civil (art.1.911) «del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con TODOS sus bienes presentes y futuros». Esto es por demás claro, sencillo y lógico. Y también es verdad que quien no es el deudor, no debe responder por otro a no ser que la Ley lo disponga o hay concertado con el verdadero deudor una fianza, aval, o cualquier negocio jurídico semejante.

Por esto, en un matrimonio sujeto al régimen económico de gananciales, resulta que toda la carga que comporta el estar concursado (administración  por la administración concursal o por lo menos intervención ( ) y afección de los bienes ordenada a su realización para pagar a los acreedores, según prelaciones preestablecidas básicamente) no solo afecta al concursado sino que el otro cónyuge, que no ha sido declarado en concurso (el llamado cónyuge «in bonis») también sufre ciertas consecuencias.

Si atendemos a la definición de gananciales de nuestro CC (art. 1.344), veremos que – según dispone – «Mediante la sociedad de gananciales se hace comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que le SERÁN atribuidos por mitad, al DISOLVERSELES el matrimonio».

Comoquiera que hasta que se disuelve el matrimonio no se adjudican unos bienes a un cónyuge y otros bienes a otro, es imposible – hasta este momento extintivo – saber qué bien será de un cónyuge, y qué bien será del otro; es decir, no existe identificación ni precisión alguna acerca del bien o derecho perteneciente exclusivamente a uno u a otro; Comoquiera que esta comunidad de bienes gananciales ( o sea bienes “ganados” no donados, por el trabajo de cualquiera de los cónyuges, o nacidos del rendimiento de bienes comunes) se entiende como del tipo germánico, no hay ni siquiera la posibilidad técnica de atribuir cuotas indivisas sobre bienes determinados, pues en realidad cada cónyuge solo tiene una expectativa de que, en su día, se le adjudiquen bienes o particiones comunes como consecuencia de la extinción, liquidación y adjudicaciones consiguentes. ¿Cuál es pues la situación del cónyuge «in bonis» (o no concursado)? Ante la realidad de la afectación y la teórica imposibilidad ( ) técnica descrita (embargar y subastar y enajenar un bien, requiere que este bien sea algo concreto, específico, determinado y susceptible de enajenación) de realizar únicamente los bienes que al repetido cónyuge «in bonis» le correspondieran, han aparecido una literatura jurídica, enjundiosa, docta, veraz, pero enormemente complicada ( ).

Nosotros creemos que descendentes de siempre respetables elevaciones científicas el derecho positivo nos permite soluciones simples y simplificadas, por una vía sencilla y práctica.

B – Hacia la solución simple.

a) Sin prescindir de que el art. 1.344 del CC, es por demás claro al decir que los bienes gananciales, a cada cónyuge «les serán atribuidos por mitad al disolverse el patrimonio», lo que significaría que, hasta entonces (al disolverse el matrimonio) nada les queda atribuido, también es cierto que este precepto no está solo, no es el único. Y si atendemos a otros, pronto quedará resuelta la cuestión. Es bien cierto que el CC, aún antes de la liquidación, permite el embargo de bienes gananciales. Así el art. 1.369 dice lo siguiente: «De las deudas de un cónyuge, que sean además deudas de la sociedad (quiere decir gananciales) responderán también, solidariamente los bienes de ésta ( )». O sea, que en este caso no hay problema alguno en distinguir qué bienes son o serán del cónyuge concursado y cuáles otros son o serán del no concursado (o «in bonis») pues todos los bienes responden. Considérese también que el art. 1.362 dice que serán a cargo de la sociedad legal de gananciales las dimanantes (vide núm. 4º art. 1.362) de «la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge». Es decir, todo aquello que se adeuda como consecuencia de la dedicación a un medio para ganarse la vida y adquirir a título oneroso bienes, es de cargo de la sociedad de gananciales. Y es lógico que así sea. Si alguna duda cupiera – repito –  veamos como el art. 1.369 del mismo CC dice que «De las deudas de un cónyuge que sean además deudas de la sociedad responderán también solidariamente los bienes de ésta (de la sociedad de gananciales)». Y ya hemos visto – con cita efectuada del precepto anterior – que aquello que un cónyuge adeudad como consecuencia de que trabaja para ganarse la vida y adquirir así bienes a título oneroso, son deudas de la Sociedad de gananciales, no solo privativas del cónyuge que trabaja. Si examinamos el art. 1.373 del CC, veremos que dispone que se podrá efectuar la traba o embargo de los bienes gananciales  subsidiariamente responsable de las deudas personales de los cónyuges a las que se refiere el precepto ( ).

b) La ley concursal que es tan ley como el Código civil en el fondo dispone lo que ya el Código civil hace vislumbrar con claridad lo que dispone aquella. Y es lógico. Y  no puede ser más claro: ¿Cuáles son los bienes que forman la masa activa del concurso (es decir, qué puede ser objeto de realización para pagar a los acreedores)? Pues el artículo 77 núm. 2 dice taxativamente lo siguiente:

Si el régimen económico del matrimonio fuese el de la sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa además (también junto a los privativos del concursado, se añaden “además” los bienes gananciales comunes cuando deban responder de las obligaciones del concursado y ya hemos visto (apartado anterior a) ) que todo aquello que el concursado deba por el ejercicio de su profesión, arte u oficio, todo lo que debe para ganarse la vida y así generar bienes que incrementen la sociedad de gananciales, todo lo que adeude por razón de esta actividad (ordenada a la adquisición de bienes a título oneroso para la sociedad conyugal) es deuda de la sociedad legal de gananciales.

Y claro está el propio precepto de la Ley concursal, le permite al cónyuge «in bonis» poder pedir que se proceda a la disolución y consiguiente liquidación de la Sociedad conyugal. Puede, si quiere, pensar que “hasta aquí hemos llegado”. Pero hasta aquí responden los bienes gananciales. No hay pues problema.

Así pues la solución es simple:

El cónyuge concursado y el no concursado (o «in bonis») han de soportar el proceso concursal, básicamente de ejecución y realización de todos – y por ende – cualesquiera de los bienes que integran la sociedad de gananciales con la finalidad de alcanzar la satisfacción de las deudas aquella de las que la sociedad debe responder ( ).

C – El crédito del cónyuge no concursado («in bonis») que éste ostenta contra el concursado.

Cuando el acreedor del concursado es su cónyuge (no concursado), ocurre que al ser el acreedor «persona especialmente relacionada con el deudor (concursado)» tiene aquel trato de “desfavor” que se expresa y estudia “supra” II-1 sobre todo al calificarse su crédito como subordinado (art. 92.5º LC) lo que se aproxima mucho a tenerlo como muy probablemente incobrable ( ).

Por lo demás y salvo este importantísimo inconveniente  y el disfavor ya aludido (“supra” II-1) es un crédito como los demás créditos contra el concursado, que se integra en la masa pasiva en términos que expresa el art. 49.2 de la LC si es de responsabilidad de la sociedad de gananciales.

D – Regla especial de liquidación de la Sociedad de Gananciales cuando la vivienda habitual del concursado y su cónyuge es un bien ganancial.

Esta regla especial viene a obedecer a un tributo de compensación al cónyuge del concursado, tendente a que pueda conseguir el dominio de la vivienda habitual del matrimonio. No tiene otro sentido que éste, y claro está, que solo bajo un punto de vista de técnica concursal carecería de justificación. Más el bien del matrimonio justifica sobradamente esta desviación que ha de estimarse pues plenamente justificada.

La regla pues se dispone en el núm. 4 del art. 78 de la LC. Este precepto da derecho al cónyuge del concursado (cónyuge «in bonis») a exigir que en trance de liquidación de la sociedad de gananciales y de proceder a la determinación de las consiguientes adjudicaciones, la citada vivienda habitual ganancial se incluya preferentemente en el haber de dicho cónyuge no concursado hasta que cubra este haber y si lo sobrepasa abonando este exceso.

Por supuesto que esta norma especial, precisamente por tener tal carácter, no regula cuestiones distintas cual es la posesión o disfrute de dicha vivienda habitual, pues tal posesión o disfrute será tributario de los pronunciamientos ora provisionales, ora definitivos que acaso haya pronunciado la autoridad judicial en situaciones de nulidad, separación o divorcio conyugal.

Remitimos al lector a la lectura del señalado núm. 4 cuya esencia básica se acaba de describir.

3. Extensión a cualesquiera otros sistemas de comunidad.

Cualesquiera que fuere la configuración de la comunidad, esta regulación – la que hemos analizado “supra” en II.2- persiste incólume. Aquel viejo «Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus» persiste aquí en toda su eficacia.

Y es lógico. Por mucho que incrementemos el sentido comunitario del régimen conyugal (por ejemplo comunidad, no solo de gananciales, sino de ganancia y de los bienes adquiridos antes de casarse) siempre  habrá que guardar este mínimo de preferencia prelativa en favor del interés de los acreedores.

Por muchas dudas que pudiera suscitar, el texto legislativo es claro y contundente  en su generalidad («o cualquier otro de comunidad de bienes» dice el art. 72.2 de la LC), y cuando así es, y está gravitando el principio de protección de los acreedores al interpretar la Ley (art. 3º del CC) habrá de estarse al sentido propio de sus palabras en relación con el contexto.

Por lo tanto, el criterio simplificado que hemos mencionado en este apartado anterior es el oportuno.

4. El régimen de participación (art. 1.411 y ss. CC) no es, a estos efectos, un régimen de comunidad.

El régimen de participación durante la vigencia del matrimonio y del mismo régimen, provoca que cada cónyuge, por sí solo sea dueño de los bienes que adquiere o le pertenezcan, sin que en su administración o disposición tenga que intervenir – en sede de este régimen – el otro cónyuge. La situación pues, vigente el matrimonio, es la misma que la del régimen de separación de bienes. Confirmada esa realidad lo dispuesto en el art. 1.413 del CC.

Es después de extinguido el matrimonio cuando se inicia el proceso de comparación entre el patrimonio inicial de cada cónyuge (el que tenían al tiempo de casarse) y el patrimonio final (el que tenían al tiempo de extinguirse el matrimonio) y determinada esta diferencia, entonces se la parten igualitariamente. Este resultado es lo que acaso entonces y solo entonces incrementa el patrimonio ( ).

5. Contemplación del régimen de separación de bienes, cuando uno de los cónyuges ha sido declarado en concurso.

Aunque el art. 1.437 describe la realidad misma de tal separación de los bienes de uno y otro cónyuge, de manera que no se contaminan entre sí, conservando cada cónyuge la administración de sus bienes, goce y libre disposición de los mismos, tanto de los que tuviere al casarse como de los que adquiriera posteriormente, hay que atender a cierta singularidades y puntualizaciones de interés.

Así hay que tener en cuenta:

a) En general

La descrita regulación general ( ) expresada “supra” II-1. El denso contenido allí narrado, por supuesto que es aplicable al régimen de separación de bienes. La sospecha de que un cónyuge favorecerá al otro, con preferencia al interés de los acreedores, gravita en general y también en el régimen de separación de bienes.
El hecho de que el cónyuge no concursado aparezca como acreedor del concursado, suscita un efecto auténtico tan grave como el descrito  de que este escrito se clasifica como subordinado. Se convierte poco menos que un crédito «teórico» – como allí se explica – de probable incobro por razón de las prelaciones que anteceden y que son todas.

Y este carácter sospechoso de la persona “especialmente relacionada” con el concursado (su cónyuge) ha provocado diversos sistemas de protección que, en sede de concurso, muestran una regulación especial. Por lo tanto, además de todo cuanto se ha dicho en la descripción general (Vide “supra II-1) hay que tener en cuenta las siguientes reglas especiales:

b) Régimen especial de presunciones

Los números 1 y 2 del art. 78 de la LC dicen lo siguiente:
« 1. Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso.( )»
«2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. ( )»

c) Cuentas indistintas

La frecuente costumbre de abrir por ambos cónyuges cuentas indistintas entre ellos mismos en entidades financieras ha atraído, en el caso de régimen de separación de bienes, sin duda alguna y a nuestro juicio en todos los demás regímenes, la norma del art. 79.1 de la LC, que con la mayor claridad dice lo siguiente:

 « 1. Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal. ( )»

Es contundente, clara, precisa, y en su literal concepción de aplicación general a todos los casos mencionados.

c) Pacto de sobrevivencia

Aunque ello pueda incurrir en diversos regímenes es singularmente frecuente en el régimen de separación el pacto de sobrevivencia, de tal manera que se adquiere un bien por ambos cónyuges, y el que de ellos dos sobreviva al otro se convierte en dueño pleno de bien concreto. Hasta este momento, la realidad es que se comportan como titulares de dos iguales partes indivisa en cuota de comunidad propiamente romana.

Pues bien, esta situación también ha recibido “una regulación especial”, en el caso de que uno de dos cónyuges, adquirentes de un bien, con pacto de sobrevivencia, caiga en concurso. Así el art. 78 núm. 3 dice lo siguiente:
«3. Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado.
El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor. Si se tratare de la vivienda habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su valor de mercado. En los demás casos, será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como valor de mercado determine el juez, oídas las partes y previo informe de experto cuando lo estime oportuno.»

Este texto requiere efectuar las siguientes observaciones:

Primera – Aclaración

Cuando dos cónyuges adquieren en virtud de negocio jurídico de compraventa con acto expreso de supervivencia, se presentan en realidad dos periodos:

„X Periodo primero: Es el que media desde el otorgamiento de la compraventa y su siguiente tradición del bien objeto de la venta, hasta que acaece la muerte de uno cualquiera de los cónyuges, o de ambos a la vez (conmoriencia).
„X Periodo segundo – A partir de la muerte de uno de ellos, o de ambos simultáneamente, en adelante.
Ello sentado hay que advertir que el contenido del número 3 del art. 78 es regulación exclusiva del primer periodo.

Segunda – El primer periodo

En este periodo, hay que entender que el bien pertenece (durante este periodo) a ambos cónyuges, en régimen de comunidad romana, por partes iguales, a ambos cónyuges. Uno de ellos es copropietario de una mitad indivisa y el otro lo es de la otra mitad indivisa.

Tercera – División

Es institucional de la comunidad romana, la posibilidad de ejecutarla “la actio comuni dividundo”, es decir, conseguir la división de la finca en dos partes de sustancial valor igual y adjudicarse una a un cónyuge y otra al otro.

Pero aunque en la normalidad de los casos esta solución es posible jurídica y físicamente, en algunos casos el bien puede resultar indivisible. Por ejemplo, un piso de un inmueble ya dividido en régimen de propiedad horizontal, en el que física y administrativamente  no es posible conseguir dos departamentos sustancialmente del mismo valor. Es decir, que estemos ante una situación de evidente indivisibilidad física o legal.

En tal caso es evidente que de acuerdo con los primeros principios, con el principio de «favor creditoris», con la búsqueda de la equivalencia del derecho de los comuneros a partes iguales y la finalidad perseguida por el legislador hay que interpretar (art. 3º del CC) de ejecutarse la acción dejar las cosas tal como están, consolidando la atribución de una mitad indivisa a un comunero y la otra al otro «integrándose en la masa activa la mitad indivisa correspondiente al concursado». Y este es el sentido que hay que dar, en este caso, al texto literal de la Ley. Este precepto, a la postre lo que concede es el derecho al cónyuge no concursado a rescatar de la masa activa del concurso la mitad indivisa a él correspondiente, lo que económicamente sería lo mismo que rescatar una mitad física del bien, en sustitución de su cuota comunitaria de una mitad indivisa. Se trata de una necesaria interpretación de la palabra “divisibles” que va más allá de la material división física tradicional.

Cuarta – Adquisición especial

Con independencia de este derecho de rescatar, bien una mitad física de la finca, bien si no es posible la mitad indivisa de dicha finca que se perfila en el apartado anterior, se concede al cónyuge concursado otro derecho diferente, cual es el de adquirir, por el valor que expresa el precepto «la otra mitad correspondiente al concursado, satisfaciendo a la masa la mitad indivisa de su valor».

Así mediante este procedimiento el no concursado puede hacer, pagando a la masa, el valor de la dicha mitad correspondiente al cónyuge concursado. Con este pago adquiere el pleno dominio del inmueble como libre y no afecto al concurso.

Una sub-norma precisa de qué manera se va a determinar el valor (y por ello el importe a pagar) el valor de la mitad del bien adquirido con pacto de sobrevivencia. Esta normativa se descompone en dos supuestos:

1º – Si la vivienda es la vivienda habitual el valor será el mismo que el precio de adquisición, actualizado conforme al índice de precios del consumo específico, sin que pueda superar el valor (actual del momento) de mercado.

2º – Si no se trata de la vivienda habitual del concursado y su cónyuge, entonces la fijación ya es más aleatoria. Este valor será el que “acuerden” la administración concursal por una parte y el cónyuge no concursado (que es el que paga) por otra. Y en defecto de aquel valor que el Juez (del concurso) estime que es el valor de mercado, oídas las partes (administración concursal por un lado y cónyuge no concursado por otra) con emisión previa de un experto, si el propio Juez lo estima conveniente. Es pues una típica fijación que queda sometida al arbitrio de equidad, así atribuida al Juez del concurso.

Quinta –  El desenlace final

La regulación en el segundo periodo, es decir, cuando ha fallecido uno de los cónyuges es el siguiente:

1º – Sobrevive el concursado

Si el sobreviviente es el cónyuge concursado, entonces el bien, su integridad, queda integrado en la masa de la quiebra, pues aunque el que ha sobrevenido consolida con su mitad indivisa el tránsito a su favor de la otra mitad indivisa perteneciente al fallecido no concursado, resulta que el artículo 76 de la LC, acorde con el principio de universalida que proclamara el art. 1.911 del CC dice que los bienes del concursado se integraran en la masa activa del concurso, pero esta integración no solo afecta a los bienes iniciales, sino que también se integran en dicha masa activa del concurso aquellos otros bienes que el concursado adquiera con posterioridad y comoquiera que – repito – el sobreviviente concursado ya se integró «ab initio» en la masa activa del negocio y en virtud de pacto negocial de sobrevivencia, al morir su consorte adquirió la otra mitad indivisa, ésta, como bien de adquisición posterior, se integra asimismo en la masa activa con el resultado final de que el pleno dominio (ambas mitades indivisas) se integran en la masa activa del concurso.

2º – Sobrevive el cónyuge no concursado

Por el contrario si el sobreviviente es el cónyuge no concursado, su mitad indivisa la correspondiente a él, y la mitad indivisa que adquiere es la ya integrada en la masa activa del negocio, como perteneciente al concursado, y por ello, la consolidación de ambas mitades indivisas en el cónyuge no concursado comporta que solo la ½ indivisa queda integrada en la masa activa como procedente del concursado y por ende ya integrada.

3º – Conmoriencia

Contemplemos finalmente el caso de conmoriencia. En este caso no se produce la adquisición en un sobreviviente de la plenitud del dominio, porque no existe tal sobreviviente. Y esta consolidación ni se produce ni se producirá – por razón del pacto de sobrevivencia – porque la conmoriencia ha hecho ya imposible la muerte de uno de los consortes, antes que la del otro. Resta pues una situación de simple comunidad romana, por mitades indivisas que corresponderán a los respectivos herederos de cada uno de los cónyuges, con la consecuencia de que los herederos del concursado ven restar integrada en la masa activa del concursado su derecho heredado y quedando en cambio sin tal integración la mitad indivisa correspondiente a los herederos del consorte no concursado.

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