A propósito de las medidas acordadas en órdenes de protección y procedimientos urgentes

En los casos de violencia de género, la víctima puede solicitar una orden de protección, que además de las consecuencias penales que correspondan, puede conllevar la adopción de medidas civiles. Distintas leyes, penales y civiles, abren y recogen un abanico de posibilidades, que se solapan.

I. PLANTEAMIENTO

“Cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar un hecho”. Immanuel Kant.

Lo que pretendía, escribiendo estas líneas, era acaso poner de relieve que existe, y no pretendo desde luego cuestionar que la intención sea recta, una pluralidad de disposiciones, en el Código Civil, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la Ley Orgánica que trata de la Violencia sobre la Mujer, y no es ya cuestión de seguir rebuscando en las otras leyes, que pretenden la protección de los menores, que permiten acordar medidas cautelares, prácticamente, de cualquier contenido. En una forma que acaso haya de discurrir paralela, incluso solapada, en la que, a veces, resulta complicado establecer si se trata de medidas equiparables o con alguna característica distinta.

Tendiendo, quizá, normalmente, a la prohibición, de darse el presupuesto que se contempla.

Pero, por mucho que queramos preestablecer cuál es el interés superior del menor, para después diseñar esas disposiciones, desde luego las de naturaleza prohibitiva, y son éstas de las que se trata, creo sinceramente que la práctica nos enseña que, hasta que no nos enfrentamos con un caso concreto, hasta que no conocemos bien sus circunstancias, no estamos posibilitados, realmente en disposición, para establecer, ofrecer, la respuesta correcta. Con esa referencia del interés superior del menor.

Me intento explicar con un ejemplo.  Distinto es un progenitor protagonista de un maltrato continuado, el más grave que se quiera imaginar, del autor de un delito leve puntual, y en un contexto determinado. Pero, para ambos, puede preestablecerse, o llega a preestablecerse, la misma respuesta, a pesar de que los especialistas, en sus informes, puedan recomendar, o recomienden, una muy diferente. Encorsetándose así esa adecuada respuesta.

«Nuestro ordenamiento jurídico parece no encontrar la precisión certera entorno a las medias civiles que se adoptan en el seno de una medida de protección». (Foto: E&J)

Especialistas, el otro problema para mí recurrente, pues cuando llegan sus informes, muchas veces tanto tiempo después, deficiencias estructurales que son intolerables, acaso no exista ya el -buen- remedio.

Nuestro ordenamiento jurídico parece no encontrar la precisión certera entorno a las medias civiles que se adoptan en el seno de una medida de protección. Así, podemos leer,

Dispone el apartado 7 del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en este tipo de causas de violencia doméstica, se podrán adoptar medidas civiles, siempre que éstas no hayan sido adoptadas con anterioridad por el Juzgado Civil o de familia que corresponda. La solicitud la puede formular la víctima en el mismo momento en el que formula la denuncia o un momento posterior ante el órgano judicial, o por el Ministerio Fiscal siempre que existan hijos menores o incapaces.

Artículo 156 del CC:

“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio”.

En este artículo del Código Civil podemos encontrar el funcionamiento de la patria potestad, aspecto jurídico fundamental integrante de las relaciones paterno-filiales, estableciendo las formas en que ésta puede ser ejercitada, ya sea por uno de los progenitores o por ambos, así como la forma de resolver aquellas situaciones en las que se produce algún desacuerdo entre los mismos a la hora de ejercerla sobre los hijos. También contempla aquellas situaciones en las que la misma no pueda ser ejercitada por uno de los progenitores por causas como ausencia, incapacidad o imposibilidad del mismo.

Partiremos, por tanto, de que la patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores. En este escenario, puede actuar uno sólo o con el consentimiento expreso o tácito del otro. Igualmente puede hacerlo conforme al uso social o conforme a situaciones de urgente necesidad.

Dispone el art. 158 del CC que,

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo de la persona menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.

II. CONCLUSIÓN

Pareciera que todas las disposiciones no encuentran su acomodo.

Así, el art 158 del CC en su anterior redacción expresamente precisaba, todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, aunque, por mucho que no se diga ahora, creo que sigue siendo obvio, simplemente considerando la naturaleza de las medidas que contempla.

Aunque, y pienso que resulta destacable, teniendo en cuenta su redacción actual, que en esto viene desde la Ley 26/2015 de 28 de julio, parece posibilitar que las prohibiciones de aproximarse y comunicar, antes sólo medidas cautelares o penas propias del proceso penal, se adopten también el proceso de otra naturaleza. Lo que constituiría, o en su momento constituyó, una novedad.

Un abanico de posibilidades, pues, cada vez más abierto, sin duda articulado con la referencia del interés de la persona menor.

Interés de la persona menor que también podemos relacionar, si bien en este caso sólo en lo que se refiere a los procedimientos penales, en los que las personas menores se vieran involucradas como perjudicadas, dicho esto en un sentido amplio, (no sólo como víctimas directas,  no sólo como sujetos pasivos del delito), con el primer párrafo del art. 13 de la LECrim, que desde siempre señaló como una de las primeras diligencias las relativas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas.

O con el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, la Jueza o el Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.

Si no acordara la suspensión, la jueza o el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de los menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

«La Ley 26/2015 de 28 de julio, parece posibilitar que las prohibiciones de aproximarse y comunicar, antes sólo medidas cautelares o penas propias del proceso penal, se adopten también el proceso de otra naturaleza». (Foto: E&J)

Así se refleja en la STS, Sala Primera, de 26 de noviembre de 2015, fijando como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.

Y con el artículo 66 de la referida Ley, la juez o el Juez ordenará la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él. Si, en interés superior del menor, no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, a través de servicios de atención especializada, y realizará un seguimiento periódico de su evolución, en coordinación con dichos servicios.

Estos dos últimos de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, la de Violencia de Género, en su redacción derivada de la LO 8/2015 de 22 de julio, y, en lo que se refiere al 66, también de la LO 10/2022 de 6 de septiembre. Preceptos, estos dos, que, dada su redacción, también han de encontrar operatividad en el seno de un proceso penal.

Siendo quizá resaltable que, en el mismo sentido que nos dice el art. 158 del Código Civil, el pronunciamiento deberá realizarse, artículo 61.2 de la misma LO 1/2004, en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, … en todo caso, de oficio o a instancia …, a instancia de cualquiera con legitimidad.

En el ámbito privado puede relacionarse, ese interés del menor, con la disposición que contiene el apartado décimo del art. 92 del CC, la Jueza o el Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

Esto es, nuestro ordenamiento jurídico prevé, incluso redundantemente, cabría aun citar el art. 544 quinquies de LECrim, que curiosamente termina con una alusión al artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en un precepto de aplicación general, el artículo 158 del Código Civil, luego en otros de previsión más específica, los demás citados, una pluralidad de medidas cautelares, acaso todas las imaginables, que pueden adoptarse para la adecuada protección de los menores.

Pero lo que me preocupa, ya lo he tratado en otras ocasiones, es un obvio problema que se presenta.

Una cautela, otra o la otra, ¿cuál será la procedente?

El art. 92 del CC antes citado, ahora en su apartado noveno establece, la  Jueza o el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

Especialistas debidamente cualificados, parece que pudiera haberlos sin serlo.

Y decía ya el art. 2.5 b) de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, ley que fue por última vez reformada por la LO 8/2021 de 4 de junio, que en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

Se contará con el informe, lo que parece imperativo, más rotundo que ese otro podrá recabar.

Pero voy a lo que voy. Hablamos, sin duda, de decisiones especialmente relevantes, y deriva la necesidad, al menos la conveniencia, de recabar el informe de los especialistas.

Ahora bien, los pocos que están a disposición de los Juzgados, ¿cuánto pueden tardar en emitirlos?, ¿es asumible la espera?

Porque, en cierta manera, de ellos, depende la adecuada protección de la persona menor.