La ampliación del permiso por maternidad en los supuestos de familias monoparentales: apuntes de urgencia tras la sentencia del Supremo

I. A modo de introducción

Debo suponer que, como a muchos otros operadores jurídicos, nos ha cogido por sorpresa el reciente pronunciamiento de la Sala Social del Tribunal Supremo, de 2 de marzo de 2023, acordando denegar el reconocimiento a añadir al permiso por nacimiento durante 16 semanas, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, y la consiguiente suspensión del contrato de trabajo de la madre biológica, incluyendo a las personas trans gestantes y a los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, el permiso del padre en aquellos supuestos de familias monoparentales, en particular de las madres.

Denegación que, se adelanta, lo razona en que:

“el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, conviene recordar que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor.

Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables. Razones todas estas que llevan a la conclusión de que la solución al conflicto no puede sostenerse, como hace la sentencia recurrida, en la necesidad de tener en cuenta el interés del menor; no sólo porque no es el único en juego, sino porque no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidado en condiciones de igualdad con respecto a las biparentales. En éstas, la prestación que corresponde al otro progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento y alta en la Seguridad Social y cubrir un periodo mínimo de carencia; y, en caso contrario, no se le concede, de modo que el interés del menor, cuya importancia no se desconoce y se considera de especial relevancia por la Sala, no puede ser el único factor decisivo y determinante en esta cuestión que debemos resolver.”

Pero antes de analizar pormenorizadamente los motivos que han conducido al TS a negar un derecho que parecía irrenunciable y respetuoso con los derechos del menor desde una perspectiva de género, repasemos cuál era el criterio seguido por nuestros tribunales de instancia y en suplicación, al menos de manera mayoritaria.

II. Criterio doctrinal de nuestros tribunales con anterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo

La cuestión generalmente sometida a debate residía en si la madre biológica monoparental tiene derecho a acumular a su prestación económica por nacimiento y cuidado de su hijo menor la del otro progenitor no existente.

«Las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia». (Foto: E&J)

Con carácter previo, veamos cuál es la normativa de aplicación sobre la materia:

A) Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, miedo el que se aprueba lo texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET).

1. El vigente art. 48.4 del ET contempla que:

“El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la madre.

El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil.

En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre biológica o del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre biológica.

En los casos de parto prematuro con falta de peso y en aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.

En el supuesto de fallecimiento del hijo o hija, el periodo de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, se solicite la reincorporación al puesto de trabajo.

La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor.

La suspensión del contrato de trabajo, transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o de jornada parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, y conforme se determine reglamentariamente.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes.”

2. Por su parte, el mismo art. 48, en su apartado cinco reza textualmente lo siguiente:

“En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas para cada adoptante, guardador o acogedor. Seis semanas deberán disfrutarse a jornada completa de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento.

Las diez semanas restantes se podrán disfrutar en períodos semanales, de forma acumulada o interrumpida, dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. En ningún caso un mismo menor dará derecho a varios periodos de suspensión en la misma persona trabajadora. El disfrute de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días. La suspensión de estas diez semanas se podrá ejercitar en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora afectada, en los términos que reglamentariamente se determinen.

En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión previsto para cada caso en este apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.

Este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor.

La persona trabajadora deberá comunicar a la empresa, con una antelación mínima de quince días, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos. Cuando los dos adoptantes, guardadores o acogedores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las diez semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.”

3. Asimismo, el apartado 6 de idéntico precepto y norma advierte que:

“En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción, en situación de guarda con fines de adopción o de acogimiento, la suspensión del contrato a que se refieren los apartados 4 y 5 tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los progenitores. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo o hija distinta del primero.”

4. La Disposición Transitoria 13 del ET, letra d), establece que:

“1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a) En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, desde su entrada en vigor.

b) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

c) A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

d) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4.

e) A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

f) A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo.

En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:

a) En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4.

b) En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

c) En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.

d) En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), en caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.”

B) Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

1. El art. 177 LGSS indica que:

“A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo 49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.”

2. El art.179.1 LGSS establece que:

“La prestación económica por nacimiento y cuidado de menor consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, con carácter general, la base reguladora será la base de cotización por contingencias comunes del mes inmediatamente anterior al mes previo al del hecho causante, dividida entre el número de días a que dicha cotización se refiera.”

3. Por su parte, el art. 181 se refiere a que:

“Serán beneficiarias del subsidio por nacimiento previsto en esta sección, las trabajadoras incluidas en este Régimen General que, en caso de parto, reúnan todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por nacimiento y cuidado de menor regulada en la sección anterior, salvo el período mínimo de cotización establecido en el artículo 178.”

III. La Sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña, de 29 de noviembre de 2022

Aun siendo consciente de que la ampliación del permiso por nacimiento de hijo generó un amplio y contradictorio debate en la doctrina de nuestros Tribunales Superiores de Justicia, me referiré exclusivamente, por lo que ahora interesa, a la reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña n.º 6389/2022, de 29 de noviembre de 2022 (recurso n.º 1552/2022), que procede a reconocer y tutelar plenamente la ampliación temporal del permiso de maternidad conforme a los razonamientos recogidos en su Fundamento de Derecho Cuarto:

“… siguiendo el criterio previamente expresado en la sentencia, también de esta Sala, de 17 de octubre de 2022 (recurso nº 2958/2022), se reconoce el derecho a la prestación, pero a diferencia de esta última, se concreta en 32 semanas de derecho. En apretada síntesis la sentencia de Pleno parte de la triple finalidad identificable en la prestación litigiosa (la protección de su salud de la madre biológica en las primeras seis semanas posteriores al parto, la atención y cuidado del menor de doce meses, y la promoción de la plena igualdad entre sexos y el ejercicio corresponsable de los deberes de atención y cuidado) para luego advertir que el mandato contenido en el artículo 39 de la CE relativo a la protección de la familia debe comprender los distintos modelos o estructuras familiares existentes (STC n º 222/1992, de 11 de diciembre) y constatar que el artículo 48 del ET no contempla más que un modelo familiar, el clásico biparental.

Fachada del TSJ de Cataluña. (Foto: Archivo)

Razona la sentencia que el modelo familiar monoparental afronta mayores dificultades que la familia nuclear biparental clásica y esa especial vulnerabilidad y situación propicia a la discriminación también se observa en el considerando 37 de la Directiva 2019/1158. Se concluye entonces que dado que ninguna previsión específica se contempla para ese modelo familiar, en función de la interpretación que se efectúe del artículo 177 de la LGSS en relación con el artículo 48.4 del ET, se podrá producir una insuficiente tutela legal de la protección de la familia y del menor impuesta por el artículo 39 de la Constitución, que como recuerda la propia sentencia impone “la protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil”.

Nuestra repetida sentencia de Pleno constata así “la ausencia de regulación específica referida a las familias monoparentales” (que antes se identificó como una laguna legal) y entiende que ello obliga a analizar si esa no diferenciación respecto de situaciones diferentes puede ser contraria al principio de igualdad. En ese análisis se recuerda que en la Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (C- 149/10) el TJUE indicó que correspondía al juez nacional verificar si la normativa interna en su conjunto ofrece posibilidades suficientes para responder, en un determinado supuesto, a las necesidades específicas de los progenitores en relación con la conciliación de su vida laboral y familiar. La Sala concluye el análisis del siguiente modo:

“Dicho análisis en el caso concreto nos lleva a concluir que la aplicación uniforme del artículo 48 del ET sin tomar en consideración las peculiaridades y necesidades específicas de las familias monoparentales supone introducir una diferencia de trato respecto de un colectivo que tiene mayores dificultades para conciliar vida laboral y familiar, sin que sea de apreciar justificación objetiva de ningún tipo; el artículo 48.4 del ET permite a las familias monoparentales disfrutar de un período de suspensión contractual muy superior al que correspondería en caso de familia monoparental, dado que en el primer caso corresponden 16 semanas a cada uno de los progenitores, habida cuenta que, al margen de la previsión de disfrute simultáneo de las 6 primeras, el resto de períodos pueden disfrutarlo de forma sucesiva o en el modo que estimen más oportuno hasta que el menor cumpla doce meses, mientras que en el caso de familia monoparental, con un solo progenitor/a, el período de disfrute se limitaría a 16 semanas, a pesar de que las necesidades de atención y cuidado del menor son las mismas, tanto en calidad, como en intensidad, y las dificultades de conciliación de la familia monoparental muy superiores a las del modelo biparental clásico”.

Se añade a todo ello en nuestra sentencia la concurrencia de una discriminación indirecta por razón de sexo teniendo en cuenta que “a tenor de los datos estadísticos que hemos referido en el fundamento jurídico tercero, alrededor del 81% de las familias monoparentales son encabezadas por una mujer”. Y afirmamos en la sentencia en relación con la protección del menor que “la interpretación propuesta por el INSS prescinde total y absolutamente de ese aspecto, la tutela de los derechos del menor establecida en tratados y acuerdos internacionales ratificados por España que, conforme al artículo 96 de la CE, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y son directamente aplicables (artículo 1.5 CC), debiendo interpretarse las normas conforme a ellos, según el artículo 10.2 del mismo texto, lo que permite, tal como ya indicase la STC 38/1981, configurar el sentido y alcance de los derechos que recoge la Constitución; asimismo, el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 17 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales establece que «las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas».

Por último y en cuanto a la duración del derecho la sentencia de Pleno, como antes se avanzó, rectifica el criterio de la previa de 17/10/2022, y lo hace con el siguiente razonamiento literal:

“En nuestra anterior sentencia indicábamos que no es posible la “duplicación” del período, debiendo excluirse las primeras semanas, por estar destinadas a la recuperación de la salud de la madre biológica, siendo obligatorio para el otro progenitor el disfrute simultáneo y de forma inmediatamente posterior al nacimiento.

No cabe duda de que eso es así en el caso del modelo de familia biparental al que se dirige el artículo 48.4 del ET, pero teniendo en cuenta que descartamos la interpretación del mismo de forma uniforme para ambos modelos familiares, biparentales y monoparentales, a fin de evitar caer en un trato discriminatorio y desfavorable para éstas, si partimos de la afirmación de que las familias monoparentales tienen mayores problemas para hacer efectiva la conciliación de vida laboral y familiar, derivados de la existencia de un solo progenitor, colocándose en situaciones de mayor vulnerabilidad, y siendo esencial la atención y cuidado del menor en los primeros meses de vida, que resulta menos onerosa en el caso de familias biparentales que monoparentales, dada la existencia de dos progenitores a cada uno de los cuales se les reconoce el derecho de suspensión, la ampliación del período debe ser íntegra, sin excluir las primeras seis semanas.

Establecer la duración de la prestación en función del número de progenitores en lugar de atender de manera preferente al superior interés del menor, que aparece como único e inescindible cualquiera que sea la forma familiar, no solo supone desconocer los criterios interpretativos cuya aplicación postulamos, sino también dar efectos jurídicos a un trato discriminatorio por razón del nacimiento y de la condición personal y familiar del recién nacido, y para evitar tan perniciosos efectos y garantizar un trato igualitario, la interpretación acorde con los derechos y principios en juego es considerar que la progenitora única que se ocupa del cuidado de la menor tiene derecho a un disfrute del permiso equivalente al que hubiese correspondido de existir el otro progenitor, esto es, 32 semanas, por cuanto las necesidades del menor son idénticas y no disminuyen en atención a la existencia de uno o más progenitores.

La previsión del artículo 48.4 del ET en el sentido de que el progenitor distinto de la madre biológica debe disfrutar las seis primeras semanas de suspensión, inmediatamente después del nacimiento, de forma ininterrumpida y sin posibilidad alguna de transferir su ejercicio, tiene sentido exclusivamente en el caso de familias biparentales, dado que la razón de ser de dicha previsión, como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, es doble, por un lado, fomentar el vínculo temprano de dicho progenitor con el recién nacido y, por otro, impedir que se consolide la práctica extendida entre muchos padres de no aprovechar el permiso parental transfiriendo una parte importante del mismo a las madres, lo que redunda en perjuicio del reparto equitativo entre mujeres y hombres de las responsabilidades de cuidado de familiares, contribuyendo a perpetuar los roles o estereotipos de género, de ahí que se introduzca esa previsión de disfrute obligatorio para el progenitor distinto de la madre biológica.

Ahora bien, cuando no hay ningún otro progenitor, ninguna posibilidad existe de disfrute simultáneo, ni tampoco de compartir responsabilidades, que son asumidas exclusivamente por la única progenitora, que es la encargada de dispensar al menor idéntica atención y cuidado que el reconocido para menores nacidos en familias biparentales, hasta que cumpla los doce meses, de ahí que deba reconocerse el derecho a la acumulación íntegra del derecho reconocido a favor del otro progenitor, en este caso inexistente, evitando de este modo que los menores pertenecientes a familias monoparentales reciban un cuidado subsidiado inferior en cuanto a su duración y calidad, así como que se vea afectada la efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral de la progenitora única.

Esta solución es la que se deriva de una aplicación integradora del ordenamiento jurídico que permite considerar, además del texto de la norma ordinaria (artículo 48.4, 5 y 6 del ET y artículo 177 LGSS), las disposiciones de alcance constitucional y supranacional precitadas; nos hallamos ante un supuesto que nuestra legislación no contempla, pero que tampoco excluye ni cierra una vez efectuado, como es el caso, el necesario juicio de adecuación a los principios de protección de la familia y del menor (artículo 39 CE) y no discriminación (artículo 14 CE), que han de inspirar cualquier interpretación en esta materia.

En este sentido se han pronunciado ya, entre otras, la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Madrid n º 854/2021, de 13 de octubre (ya firme) y más recientemente, el mismo Tribunal, en Sentencia n º 582/2022, de 24 de octubre, acogiendo precisamente el argumento del trato desfavorable al menor en función del modelo familiar al que pertenece”.

De este modo, y en apretada síntesis, el art. 48.4 ET contempla por nacimiento un periodo de suspensión del contrato de trabajo de hasta 16 semanas, de las que son obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto “para asegurar la protección de la salud de la madre”, norma que debe ser interpretada de manera finalística y desde una obligada perspectiva de género, atendiendo a los siguientes motivos:

a) Tratándose del progenitor diferente a la madre biológica, la duración deberá ser igualmente de 16 semanas, de las que son obligatorias seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, “para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en lo artículo 68 del Código Civil”.

b) Se trata de dos situaciones de suspensión por nacimiento de hijo que, dependiendo sea la madre biológica o el otro progenitor, responden a finalidades diversas pero, en cualquier caso, complementarias, prevaleciendo el derecho del menor sobre una otro consideración.

c) Consecuentemente, limitar la suspensión y prestación adicionales a menos tiempo del regulado expresamente comporta una discriminación por razón de sexo y un agravio comparativo entre madres biológicas monoparentales y biparentales que vulnera: el art. 24 CE; el Convenio de la OIT 103 sobre la protección de la maternidad (revisado), de 1952; la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo; la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y Hombres; la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, y la doctrina establecida en la Sentencia TC núm. 111/1983, de 2 de diciembre (BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1983).

La Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023

Tras este recorrido normativo y doctrinal, llegamos a la reciente Sentencia de la sala Social del Tribunal Supremo, núm. 169/2023, de 2 de marzo de 2023, dictada en recurso de unificación de doctrina con el núm. 3972/2020 y que se dio a conocer precisamente el 8 de marzo, Día Internacional de la Mujer.

Como quiera que doy por hecho que los lectores habrán leído con detenimiento la citada resolución, sólo me centraré en los aspectos más relevantes que han conducido a la Sala a denegar la ampliación de la duración del permiso por nacimiento de hijo.

Vaya por delante que la STS revoca la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 6 de octubre de 2020, en la que consta el siguiente fallo: “Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 5 de Bilbao de 18-5-2020, procedimiento 1015/19, por doña Maider Katti Aguirre Lizarraga, Letrado que actúa en nombre y representación de doña Z., y con revocación de la misma se estima su demanda y se declara su derecho a disfrutar de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación correspondiente sobre la base reguladora de 122,61 euros días, sin costas”.

Tribunal Supremo. (Foto: RTVE)

1. En primer lugar, la STS concreta que la cuestión a decidir consiste en determinar si en una familia monoparental, la única progenitora que disfrutó de la prestación por nacimiento y cuidado del menor tiene derecho, además, a la prestación que le hubiera correspondido al otro progenitor de haber existido.

2. El recurso fue interpuesto por el Ministerio Fiscal en virtud de la posibilidad que le otorga el artículo 219.3 LRJS, conforme al cual, en su función de defensa de la legalidad, puede interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, entre otros supuestos, en aquellos en los que las normas cuestionadas sean de reciente vigencia o aplicación por llevar menos de cinco años en vigor en el momento de haberse iniciado el proceso en primera instancia, y no existieran aún resoluciones suficientes e idóneas sobre todas las cuestiones discutidas que cumplieran los requisitos del apartado del mencionado artículo 219 LRJS.

3. La Sala, consciente de la importancia de su decisión, no duda en afirmar que la solución que pueda darse a tal cuestión no sólo afectará al ámbito de las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, sino que también producirá efectos en el ámbito de su relación contractual con el empleador, dado que para el disfrute de la prestación solicitada resultaría ineludible la ampliación de la duración de la suspensión del contrato prevista en el artículo 48.4 ET.

4. Con relación al art. 148.4 LGSS se afirma que estamos en presencia de una suspensión del contrato de trabajo que, una vez producidas las exigencias normativas, opera ope legis y justifica, con independencia de la existencia o no de la prestación de Seguridad Social antes examinada, la cesación de las obligaciones mutuas básicas del contrato de trabajo –prestación de servicios y prestación salarial-, garantizando el derecho a la reincorporación al finalizar el período legalmente previsto de suspensión.

5. Y ya entrando en el fondo del asunto, no duda en aseverar que:

“Desestimar el recurso que examinamos y confirmar la sentencia recurrida implicaría varias consecuencias que interferirían sensiblemente en el orden normativo expuesto ya que, en primer lugar, supondría crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador. En segundo lugar, necesariamente, deberíamos modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por causa de nacimiento y cuidado de hijo que tan prolijamente establece el apartado 4 del artículo 48 ET, lo que, sin duda de clase alguna, afectaría al otro sujeto de la relación contractual que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley, lo que le afectaría en sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa y que, a salvo de una intervención normativa ulterior, no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.

Una intervención de tal calibre dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a los jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho. La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales, entre las que no se encuentran, desde luego, la modificación del régimen prestacional de la Seguridad Social, ni la modificación de la organización de la suspensión del contrato de trabajo por causas previstas en la ley, a través de la aplicación de criterios interpretativos concretos previstos legalmente que no se circunscriben a la aplicación de la norma en supuestos fácticos que, razonablemente, no parecen claramente delimitados en el ámbito de afectación de la norma interpretada.”

6. Para continuar afirmando que:

“La expuesta y analizada normativa ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional, especialmente del derecho de la Unión Europea, ni resulta contraria a los acuerdos, pactos o convenios internacionales suscritos por España. Antes, bien al contrario, nuestra legislación es expresión de una voluntad normativa tendente al cumplimiento estricto y completo de los preceptos y principios constitucionales, adelantándose, incluso, a las previsiones contenidas en la Directiva de la UE 2019/1158 y resulta ser perfectamente compatible con las exigencias que derivan del resto de la normativa internacional. La discusión sobre si el sistema resultante de protección a las familias monoparentales es o no el mejor de los posibles excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales que sí están obligados a comprobar el respeto y la adecuación del concreto régimen jurídico cuestionado a las exigencias de las normas nacionales o internacionales que pudieran condicionar la configuración legal.”

7. De lo anterior, la Sala concluye que:

“el reconocimiento al único progenitor de una familia monoparental de la prestación por nacimiento y cuidado de menor que le hubiera correspondido al otro progenitor en supuestos en los que ya se le ha reconocido dicha prestación propia no resulta una exigencia que derive ni de la CE, ni de ninguna norma de la UE, ni de ningún acuerdo o tratado internacional ratificado por España”.

8. De todo lo anterior, invocando doctrina del TC, se infiere que:

“Razones que refuerzan la tesis de que estamos ante la posible ampliación de la protección que el sistema otorga a un determinado colectivo –las familias monoparentales- cuyo alcance, e intensidad corresponde determinarlo al legislador; sin que esta Sala -ni ningún otro órgano judicial- pueda adoptar decisiones singularizadas que sustituyan, amplíen o restrinjan la configuración efectuada por legislador, mucho menos, si tales decisiones pueden potencialmente afectar a la economía del sistema contributivo de protección social. Teniendo en cuenta, además, que, como razonaremos, la regulación vigente de la protección por nacimiento y cuidado del menor en este tipo de familias ni resulta contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE, ni contraviene ningún principio constitucional, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera ser deseable que fuera mayor o más intensa, lo que, obviamente, también sería predicable para otros colectivos sociales.”

9. Reforzando su tesis de la siguiente manera:

“… no existe ningún precepto en el derecho de la Unión, ni en otras normas, pactos o acuerdos de carácter internacional suscritos y aplicables en España que directamente obligue a establecer un concreto o específico nivel de protección social a las familias monoparentales. Por otro lado, aunque es cierto que dichas normas y los principios que contienen aconsejan dedicar especial atención a colectivos que, objetivamente, puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la capacidad y la responsabilidad de organizar el sistema de protección social con el alcance y la concreción de medidas que elija en atención a la delimitación de las necesidades que en cada momento considere más acuciantes y relevantes.”

10. Y acerca del pretendido derecho del menor, se razona con que:

“… el interés por la protección del menor, como principio que debe informar el ordenamiento jurídico y como criterio hermenéutico que debe ser utilizado por los Tribunales, conviene recordar que en toda la regulación de la prestación por nacimiento de hijo y cuidado del menor está, sin duda presente, la atención a ese singular interés, que no es el único al que debe atenderse; razón por la que el legislador, también ha prestado especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres al confeccionar una normativa que, asimismo, tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor. Al efecto, las fórmulas establecidas por el legislador tratan de cohonestar todos los intereses que deben considerarse en la regulación de tan delicada materia; y, en este ejercicio de ponderación, han considerado que el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género que no se corresponden con la situación social actual ni mucho menos con el principio de igualdad que sustenta todo el ordenamiento jurídico. En atención a todo ello, el legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho tiene que atender. Sin que tal ponderación, cuyo resultado es la normativa vigente, pueda ser obviada por el intérprete y aplicador de la ley, si se tiene en cuenta que, como venimos reiterando, estamos en presencia de una regulación concreta que respeta la letra y el espíritu de la Constitución y el resto de normas internacionales aplicables.”

11. Además, centrando el debate en la situación específica de las familias monoparentales, añade que:

“… en materia de protección social no ha olvidado a las familias monoparentales, ya que en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales (artículo 182.3.b LGSS). Añadiéndose previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias (artículo 351.b LGSS).

Además, a juicio de la Sala, los datos disponibles revelan que estamos ante una situación conocida por el legislador que, por razones en las que no nos corresponde entrar, ha decidido de momento no intervenir para regular la situación que aquí se plantea.

En resumen, para el TS no existe norma nacional o internacional vinculante en la materia, matizando el derecho prevalente del menor y del interés de las familias monoparentales, comportando una intromisión intolerable reconocer un derecho como el discutido que entra de pleno en la esfera exclusiva del poder legislativo.

V. El voto particular y discrepante de la sentencia

La sentencia objeto de comentario cuenta con un Voto particular que formula el Magistrado Sr. Ignacio García-Perrote Escartín, al que se adhiere la Magistrada Sra. Rosa María Virolés Piñol.

Discrepancia que se centra en la posibilidad de realizar una interpretación integradora de las normas aplicables, en base – especialmente – al interés superior del niño, que debe tener una consideración primordial, así como a la perspectiva de género con que debe realizarse dicha interpretación, habida cuenta de que se trata de una familia monoparental en la que la afectada, la madre biológica, es la única progenitora. Interpretación con perspectiva de género a la que, al menos, se refieren las SSTS 864/2018, 26 de septiembre de 2018 (rcud 1352/2017); 778/2019, 13 de noviembre de 2019 (rec. 75/2018); 815/2019, 3 de diciembre de 2019 (rec. 141/2018); 79/2020, 29 de enero de 2020 (rcud 3097/2017); 115/2020, 6 de febrero de 2020 (rcud 3801/2017); 580/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 201/2018); 908/2020, 14 octubre 2020 (rcud 2753/2018); 645/2021, 23 junio 2021 (rec. 161/2019); y 747/2022, 20 de septiembre de 2022 (rcud 3353/2019).

Y lo anterior con expresa invocación de nuestra Constitución, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y nuestras leyes orgánicas de protección de niños y menores, en particular la Ley Orgánica 8/2015 que modificó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando establecen que el interés superior del niño debe tener una consideración primordial, llegando en varios casos a afirmarse expresamente que ese interés superior del menor, y su necesaria consideración primordial, son un derecho y, en todo caso, el principio interpretativo que debe prevalecer.

En suma, los magistrados discrepantes son del criterio que es posible realizar una interpretación integrada de los artículos 177 y concordantes de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores a la luz de los artículos: 39 CE; 24.2 CDFUE; 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor; así como del artículo 3 del Código Civil (CC). Siendo que esa interpretación integradora permite concluir que, en el presente y sin realizar mayores precisiones, la trabajadora afectada tenía derecho a la prestación que pretendía, mencionando, entre otras muchas, las SSTS 277/2018, 13 de marzo de 2018 (rcud 2059/2016), 347/2018, 22 de marzo de 2018 (rcud 2770/2016), y la 997/2022, 21 de diciembre de 2012 (rcud 3763/2019).

VI. La petición de decisión prejudicial formulada ante el TJUE por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla

Con la reciente STS de 2 de maro de 2023, pareciera que el recorrido interpretativo ha culminado. Ahora bien, independientemente de la posibilidad de poder recurrir la misma ante el Tribunal Constitucional en recurso de amparo, debemos mencionar la trascendente petición de decisión prejudicial al TJUE formulada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla (número de recurso 330/2022), mediante su Auto de 28 de septiembre de 2022, elevando al tribunal europeo, en el ámbito del artículo 267 TFUE, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, sobre interpretación de los arts. 5 y considerando 37 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio, relativa a la conciliación de la vida familiar Consejo:

1) Si la omisión por el legislador español en el Art. 48.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en los Arts. 177, 178 y 179 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de una normativa que implique una valoración de las necesidades específicas de la familia monoparental, en el ámbito de la conciliación de la vida laboral y familiar con repercusión en el periodo de prestación de cuidados al hijo/a recién nacido/a, en comparación con el menor nacido en una familia biparental en la que los dos progenitores tienen una expectativa de acceso al descanso retribuido, en el caso de reunir ambos las condiciones de acceso a la prestación de la Seguridad Social, es respetuosa con la Directiva, que impone una particular valoración, entre otras, del nacimiento del hijo/a en el seno de una familia monoparental, en orden a determinar las condiciones de acceso al permiso parental y las modalidades detalladas del mismo.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Foto: TJUE)

2) Si los requisitos del disfrute del descanso laboral por nacimiento de un hijo/a, las condiciones de acceso a la prestación económica de la Seguridad Social y el régimen de disfrute del permiso parental y, en particular, la posible ampliación de la duración del mismo por ausencia de otro/a progenitor/a distinto/a de la madre biológica que dispense cuidados al menor, deben interpretarse, ante la ausencia de específica previsión normativa por el legislador español, de una forma flexible bajo el amparo de la norma comunitaria.

Consecuentemente, se abre una doble expectativa, la una de orden constitucional ante una eventual sentencia del TC y, la otra, del TJUE abordando la normativa europea, por lo que deberemos estar atentos ante lo que pueda acontecer en el futuro.

Entre tanto, en los procedimientos abiertos y aún pendientes de resolver y en los que puedan tramitarse en el futuro se cierne la duda de cómo actuar por parte de la instancia y en suplicación, atendido que el propio voto discrepante de la STS de 2 de marzo de 2023 se refiere sin tapujos a que “…el principio de integración de la dimensión de género obliga a jueces y tribunales a incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 CE”, en lo que a todas luces parece una llamada de atención.

Sea como fuere y atendiendo al principio de independencia judicial, una posible alternativa sería, de conformidad con el artículo 19 del Tratado de la Unión Europea y el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, acordar la suspensión del procedimiento hasta que se pronuncie el TJUE, atendido que la decisión del Juzgado de los Social núm. 1 de Sevilla de plantear la cuestión prejudicial debe provocar ineludible e inmediatamente la suspensión del procedimiento en que deba aplicarse la norma de Derecho de la Unión Europea cuya validez o interpretación haya sido sometida al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de acuerdo con las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales, aprobadas al día siguiente de la entrada en vigor del nuevo Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que se produjo el 1 de noviembre de 2012, en las que se indica que “aunque el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición, la presentación de una petición de decisión prejudicial entraña sin embargo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie”.

Y aunque la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no contempla expresamente como supuesto de suspensión del procedimiento el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento distinto, como tampoco lo hace la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante, en la medida en que para la resolución de aquel otro procedimiento resulte necesario aplicar la norma cuya validez o interpretación haya sido sometida al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dicha suspensión se impone por razones de orden práctico, de economía procesal y, sobre todo, de seguridad jurídica, siendo vinculante el procedimiento prejudicial y la resolución que en el mismo recaiga tanto para el órgano jurisdiccional remitente como para todos los órganos jurisdiccionales de los países de la UE, en la medida en que la remisión prejudicial tiene por objeto garantizar la interpretación y la aplicación uniformes del Derecho de la Unión Europea.