Regulación de la financiación de litigios: matar moscas a cañonazos

El 13 de septiembre de 2022, el Parlamento Europeo aprobó una resolución en la que incluía recomendaciones dirigidas a la Comisión Europea acerca de la regulación a implantar en materia de la cada vez más popular financiación de litigios. En concreto, en esta resolución se informaba a la Comisión de que, a partir del 25 de junio de 2023, tendría que presentar una propuesta de Directiva para establecer unas normas mínimas comunes en el ámbito de la Unión sobre la financiación de litigios.

¿Y por qué asalta en este momento esta preocupación al Parlamento Europeo? Pues porque, según advierte en el texto de la resolución, la financiación de litigios es un mercado creciente en Europa que, regulado adecuadamente, podría utilizarse como instrumento para, entre otras cosas, apoyar el acceso a la justicia.

Antes de seguir, demos un paso atrás, ¿en qué consiste exactamente la financiación de litigios?

Un inversor privado, normalmente un fondo de inversión, que no es parte del litigio acuerda con una de las partes del procedimiento (habitualmente el demandante, pues es quien reclama el pago de cantidades) sufragar los costes y costas judiciales del procedimiento e incluso transferirle una cantidad adicional en concepto de precio, a cambio de un porcentaje del potencial beneficio futuro que se obtenga del pleito.

El negocio se basa enteramente en la valoración del riesgo/beneficio que haga cada una de las partes. El inversor acepta asumir parte o la totalidad del riesgo de que el resultado del pleito no sea favorable, a cambio de un potencial beneficio futuro, y el beneficiario se libera de ese mismo riesgo y recibe una cantidad monetaria de forma inmediata a cambio de ceder parte del referido (potencial) beneficio futuro. Evidentemente, cuanto más riesgo perciba el inversor que tiene el litigio, más rentabilidad exigirá. Si el inversor y el beneficiario consiguen acordar un precio y un porcentaje de los potenciales beneficios que satisfaga las pretensiones de ambos, habemus papam.

El negocio se basa enteramente en la valoración del riesgo/beneficio que haga cada una de las partes. (Foto: E&J)

Los beneficios de este tipo de inversión son múltiples, tanto para el financiador (qué lógicamente, no encontraría motivación para realizar la inversión si no los hubiera), como para el financiado, pues le permite costear los gastos procesales y transformar un activo contingente ilíquido (como es un procedimiento judicial o arbitral) en liquidez inmediata. Todo ello normalmente antes de que termine el procedimiento e independientemente del resultado del pleito.

Como con buen ojo advierte el Parlamento Europeo, se trata de un mercado en rápido crecimiento. Aunque en Europa se encuentra todavía en fase de desarrollo, en Estados Unidos es ya un mercado consolidado que en el último año generó inversiones por valor de 3.200 millones de dólares.

Sin embargo, a pesar de glosar sus potenciales beneficios, la resolución del Parlamento Europeo incluye recomendaciones preocupantes en forma de regulación que limitaría, en mi opinión excesivamente, las libertades de los protagonistas de las operaciones y que, de aprobarse, podría coartar el desarrollo de este mercado en la Unión Europea. Entre las propuestas incluidas en la resolución se incluye limitar el potencial retorno del financiador a un máximo del 40% de lo recuperado en el pleito y prohibir que éste pueda tomar o influir en cualquier decisión durante el procedimiento, bajo amenaza de que cláusulas en contrario serán consideradas nulas.

A mi juicio, estos dos ejemplos demuestran un desconocimiento del funcionamiento de la financiación de litigios. Como es normal en cualquier tipo de negocio, el potencial beneficio depende del riesgo asumido. Cuando el riesgo sea muy elevado, el financiador exigirá un mayor porcentaje del potencial beneficio futuro para invertir, pues, no olvidemos, es quien se arriesga a perder la totalidad de lo invertido si no se recupera nada. Si se limita el posible retorno, los pleitos con más riesgo no encontrarán financiadores, dado que no habrá nadie dispuesto a asumirlos a cambio del limitado retorno permitido. En la teoría de la tarta, sería como partir la tarta en trozos, pero en vez de repartirlos todos, dejar el último en la mesa y a un niño sin comer.

Por otro lado, carece de lógica que un financiador quede absolutamente excluido de la toma de decisiones respecto del procedimiento, pues tiene un interés directo en él, incluso a veces superior al del beneficiario. Por ejemplo, pongámonos en la situación de que un financiador paga un determinado precio por adquirir el 100% del potencial beneficio futuro. ¿Tiene sentido que las decisiones respecto del procedimiento las tome el beneficiario que ya no tiene interés económico en él? Al menos desde mi posición, no lo parece.

El Parlamento Europeo justifica estas limitaciones por el supuesto riesgo que existe de que los financiadores de litigios se aprovechen de los demandantes, especialmente cuando estos son consumidores o víctimas de violaciones de derechos humanos, que podrían no ser conscientes de los riesgos y contrapartidas que supone entrar en un acuerdo de estas características.

Si bien se entiende que los consumidores y personas vulnerables puedan requerir de una especial protección, traducida en la obligación de facilitar información clara y comprensible de los riesgos a asumir (lo que, por cierto, nada tiene que ver con la limitación del rendimiento potencial del inversor, que, como ya he señalado, debe depender del riesgo asumido) no tiene sentido aplicar las mismas normas y restricciones a empresas y otros actores sofisticados que, además, normalmente están asesorados por abogados y despachos de reconocido prestigio. ¿Qué justificaría la necesidad de especial protección en esos casos?

Precisamente por esto sorprende y preocupa que el texto de la propuesta del Parlamento se enfoque como norma generalista aplicable no sólo a consumidores, sino también a actores sofisticados. Como ya ha pasado en otras ocasiones, la sobrerregulación del mercado puede llevar a la paralización de su crecimiento o directamente a su mengua, sobre todo cuando existen mercados alternativos como Estados Unidos dispuestos a asumir todas esas inversiones y en los que, actualmente, no existen las mismas limitaciones.

Habrá que esperar a después del próximo 25 de junio para comprobar el enfoque con el que la Comisión Europea aborda este asunto, pero una cosa está clara, para matar moscas no se recomienda disparar con cañones.