No es lo mismo comprar un bebé que alquilar un vientre a efectos penales

El nombre de Ana Obregón ha estado en el centro de la polémica debido a unas acusaciones que apuntan a que la actriz habría comprado un bebé. Se pueden poner algunos ejemplos: en el diario Público, un titular afirmaba que “Ana Obregón compra un bebé a través de un vientre de alquiler a los 68 años en Miami”; en Diario de Cádiz se formulaba la pregunta “¿Es legal ‘comprarse’ un bebé como ha hecho Ana Obregón?”; en El Debate declaraban que “Ana Obregón confirma que el bebé que compró en Estados Unidos es su nieta”; finalmente, Álex Gutiérrez llegó a expresar en el diario Ara que “cuando no hay carga genética de ninguno de los padres o madres que criarán al niño, quizás lo más honesto sería mirar de cara la situación y decir que se ha comprado un bebé”. No obstante, estas afirmaciones están lejos de la realidad, como bien reseña Arcadi Espada en “Embarazosos asuntos extrauterinos”, pues lo que ha hecho Ana Obregón es celebrar un contrato de gestación subrogada, una práctica que es legal en concretos estados de Estados Unidos pero que en España es ilegal, aunque no conlleva sanción penal alguna, al contrario de lo que ocurre con la compraventa de bebés.

La gestación subrogada, también conocida como vientre de alquiler, es un proceso mediante el cual una mujer gesta un embrión para otra persona o pareja que no puede concebir de manera natural. En algunos estados de Estados Unidos, este proceso es completamente legal y regulado, y muchas personas recurren a él como una alternativa viable para formar una familia. Sin embargo, en España la gestación subrogada no está permitida, al establecer el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, de modo que la eficacia jurídica al llegar el menor a España desde el extranjero se encuentra en un limbo legal que deja a las personas que la realizan en una situación incierta y a veces problemática.

En este contexto, la decisión de Ana Obregón de celebrar un contrato de gestación subrogada en ciertos estados de Estados Unidos es una opción válida en el plano transfronterizo para aquellas personas que no pueden concebir de manera natural o que desean formar una familia a través de la adopción, aunque no es fácil justificar tal comportamiento. No obstante, la crítica que se ha vertido sobre la actriz es injusta y desproporcionada, ya que no es comparable a comprar niños.

Ahora bien, ¿qué es lo que hace que la gestación subrogada sea una práctica legal en algunos estados de Estados Unidos y no en España? La respuesta está en las diferencias legales y culturales que existen entre ambos países. Mientras que en ciertos estados de Estados Unidos se considera que la gestación subrogada es una opción viable para formar una familia y que las mujeres que deciden ser gestantes deben ser compensadas económicamente por su trabajo, en España esta práctica se considera una forma de explotación reproductiva y no se permite.

Estas diferencias legales y culturales también explican por qué en España se considera que la gestación subrogada es una práctica ilegal y nula, mientras que en específicos estados de Estados Unidos es completamente legal y regulada. En España, el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, establece que el contrato de gestación subrogada es nulo de pleno derecho y que cualquier pacto que se celebre en este sentido es ineficaz, es decir, no tiene ningún valor legal, así que cualquier acuerdo que se celebre entre las partes implicadas en una gestación subrogada en España es inválido y no puede ser ejecutado. En contraposición, en ciertos estados de Estados Unidos la gestación subrogada es legal y está regulada por ley. Esto significa que las partes implicadas en un contrato de gestación subrogada pueden celebrar un acuerdo legalmente válido y ejecutarlo con total normalidad, pues se establecen una serie de garantías legales y médicas para asegurar que la gestación subrogada se lleva a cabo de manera segura y que tanto la gestante como los padres de intención están debidamente protegidos.

Ana Obregón (Foto: RTVE)

La gestación subrogada, actualmente, no constituye delito, al contrario que vender o comprar menores en el sentido del artículo 221 del Código Penal, cuyas reglas son muy claras. En primer lugar, se determina que “los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años”. En segundo lugar, se señala que “con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero”. En tercer y último lugar, se dispone que “si los hechos se cometieren utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por tiempo de dos a seis años y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos”, aunque “en la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años”.

El artículo 221 del Código Penal español tipifica una serie de conductas relacionadas con el tráfico de menores, es decir, con la compraventa de menores. En estas conductas, no se altera la filiación del menor, pero sí se produce una compensación económica. El bien jurídico protegido en estos casos no tiene que ver directamente con la filiación o la seguridad del menor, sino con la infracción de las disposiciones existentes sobre adopción y la consideración del menor como una mercancía.

En el apartado 1 del artículo 221 del Código Penal, el concepto básico es el de “compensación económica”. La entrega de un menor para que viva con otra familia no tiene por qué ser objeto de sanción, pero la diferencia con el delito previsto en el artículo 220.2 es que aquí la acción de entrega no se hace para alterar o modificar la filiación del menor, sino para establecer «una relación análoga a la de filiación», es decir, una especie de filiación de hecho sin efectos en el Registro Civil. La conducta debe realizarse eludiendo los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción. El hecho puede ser cometido tanto por los ascendientes (padres, abuelos) como por cualquier otra persona, aunque no exista relación de filiación o parentesco. El apartado 2 del artículo castiga con la misma pena a la persona que recibe al menor y al intermediario, aunque la entrega del menor se haya realizado en otro país. Las penas previstas son la prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, curatela o guarda por un tiempo de cuatro a diez años.

El apartado 3 establece que, si los hechos se cometen utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños, se impondrá a los culpables la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de las referidas actividades por un tiempo de dos a seis años, y se podrá acordar la clausura temporal o definitiva de los establecimientos. En la clausura temporal, el plazo no podrá exceder de cinco años.

Ciertamente, el artículo 221 del Código Penal español sanciona la compraventa de menores, es decir, la entrega de un menor a cambio de una compensación económica sin alterar su filiación, lo que convierte al menor en una especie de mercancía. Las penas previstas incluyen la prisión y la inhabilitación especial, y se pueden aplicar sanciones adicionales si se comete el delito utilizando establecimientos donde se recojan niños.

Sobre la gestión subrogada en sí y la problemática que la rodea en términos jurídicos en España se puede decir mucho, pero basta por el momento limitar la exposición a recordar que alquilar un vientre no es comprar un menor, pues, sin ser una conducta lícita, no llega a ser, por ahora, un delito y no parece que deba llegar a serlo, aunque haya voces que defienden vorazmente la penalización de la gestión subrogada.