El cartel de Vox en Madrid: ¿delito de odio?

La lona publicitaria que Vox ha desplegado en la Calle Alcalá de Madrid ha sido muy criticada por diferentes colectivos, que consideran que supone la muestra del “proyecto de odio de Vox” para el país, «una amenaza para el colectivo LGTBI». ¿Puede constituir un cartel como el que ha suscitado la polémica en las últimas horas un delito de odio?

En la parte central de la imagen se puede leer “decide lo que importa”. Debajo, se ve la imagen de una mano, con la pulsera de una bandera de España, arrojando a la papelera los símbolos de lo que ese partido considera que no importa: los símbolos del feminismo, del comunismo, la bandera del independentismo republicano catalán, el símbolo de la agenda 2030 que marca los objetivos de desarrollo sostenible a nivel internacional y la bandera LGTBI, que representa a un colectivo que ahora se siente directamente atacado. “Vox no solo amenaza a las personas LGTBI+, sino que también atenta contra toda nuestra sociedad y sus valores democráticos”, señalaba el colectivo LGTBI de Madrid y la Federación Estatal de Lesbianas, Gais, Transexuales, Bisexuales e intersexuales en una nota de prensa.

Durante la rueda de prensa del Consejo de Ministros, esta mañana, han preguntado al ministro del Interior si consideraba que este cartel podía ser constitutivo de un delito de odio. Fernando Grande Marlaska respondía que el cartel reviste una “gravedad manifiesta” y que “pone en tela de juicio la defensa de la diversidad”. Dicho lo cual, ha afirmado que “no le corresponde determinar si es o no un delito de odio. Hay otras instancias que deberán determinarlo”. Lo que resulta evidente, ha añadido, es que normalizar elementos como estos en la vida pública ayudan a que otros actos de discriminación y delitos de odio sean una realidad. “Es una cuestión de derechos humanos”, ha concluido el ministro.

Si este cartel de Vox llegase a los tribunales, no sería el primero. Ya llevó a cabo otra campaña, en 2021, que generó denuncias del Ministerio Fiscal y del PSOE, aunque acabó archivada en el Juzgado de Instrucción número 53 de Madrid. Se trataba de un cartel en el que comparaban la cantidad supuestamente destinada a la acogida de los menores no acompañados con la pensión que recibían las personas mayores. Con datos que no correspondían a la realidad, menospreciaban a los menores en situación de vulnerabilidad, a los que han asociado frecuentemente a la delincuencia, enfrentándolos a los ancianos. Sin embargo, en aquel caso, la magistrada no apreció “la intensidad necesaria para generar un riesgo a los menores extranjeros ni a otros colectivos”.

Cartel campaña de Vox 2021. (Foto: Telemadrid)

El Código Penal, en su artículo 510.1 castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses a quienes, públicamente, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo o una parte del mismo o contra una persona determinada por su pertenencia a aquel, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, pertenencia a una etnia, raza, religión, orientación sexual, enfermedad o discapacidad. En su segundo aparatado, el artículo se refiere expresamente a aquellos que elaboren, posean o distribuyan soportes que sean idóneos para fomentar, promover o incitar al odio directa o indirectamente. El 510.2 contempla penas que van de los seis meses a dos años para quienes lesionen la dignidad de las personas de los grupos mencionados o distribuyan contenidos capaces de lesionarla.

El otro derecho que está en juego, cuando se dirimen este tipo de asuntos, es la libertad de expresión (artículo 20 CE), cuyo margen amplio han subrayado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en infinidad de ocasiones. “La libertad de expresión ampara no solo aquellas expresiones que son favorables o indiferentes; también aquellas que puedan ser contrarias y tengan la capacidad de inquietar al Estado”, ha repetido el Constitucional (STC 112/2016). No obstante, también han considerado que la libertad de expresión, no protege un derecho al insulto y que las expresiones que resulten completamente innecesarias e hirientes pueden quedar fuera de la protección de este derecho. En el caso de la STS 193/2022 se afirma que la libertad de expresión no permite  «la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones”-

En un caso en el que falló recientemente el TEDH, condenando a España, el TC había condenado a un sindicalista por gritar, en el contexto de una huelga laboral y durante un desfile militar, “hay que prenderle fuego a la puta bandera”. A juicio de la mayoría del tribunal, los insultos mostraban un sentimiento de intolerancia no protegido por la libertad de expresión, tenían la capacidad de afectar a muchos ciudadanos, que encuentran en la bandera “su identidad” y la pena era proporcionada a la gravedad de la conducta.

La Audiencia Provincial de Madrid absolvía este mismo año a un acusado de delito de odio que insultó a la cajera que le atendió en un establecimiento gritándole “puta negra” y “vete a tu país», porque consideró que “fue un incidente aislado, no dirigido a que fuera presenciado por terceros, ni a incitar al odio o a la violencia, ni a ofender al grupo étnico al que pertenece la denunciante. El acusado actuó en un rapto de cólera, tras recibir el cambio y tener que correr para atrapar el tiquet que le entregó la denunciante, sin que, tras los breves segundos que duró el incidente, volviera a dirigirse a esta. Es decir, nos hallamos ante una respuesta iracunda e injustificada de un cliente que reacciona grosera y ofensivamente contra un empleado concreto, no por pertenecer a una raza, sino por el trato recibido del mismo”, señalaba la sentencia.

Tribunal Constitucional. (Foto: Archivo)

La jurisprudencia, en delitos en los que está implicada la expresión, suelen tener muy en cuenta el contexto y la posibilidad de que el mensaje pueda generar un riesgo, poner en peligro al bien jurídico (Caso Perincek vs Suiza TEDH). En el caso, por ejemplo, del enaltecimiento del terrorismo puede resultar más fácil determinar cuándo determinadas manifestaciones pueden alentar directamente a la violencia. Sin embargo, cuando las líneas que definen el bien jurídico son más etéreas, resulta más complicado.

A la hora de analizar los elementos que rodean a la acción que podría ser delictiva, si no se encuentra amparada por la libertad de expresión, en caso de que llegase a los tribunales, la justicia debería determinar si se puede entender que el contexto de polarización política, en pleno periodo electoral, en el que vivimos puede hacer que mensajes como el de la lona de Vox puedan llevar a otros a que cometan delitos de odio o a discriminar a colectivos vulnerables, como ha sugerido el ministro del Interior.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo (STS 177/2015) han apuntando, en casos similares, dos cuestiones que resultan especialmente interesantes. Por un lado, han indicado que la misma conducta no puede ser, a la vez, el ejercicio de un derecho fundamental y un delito. Por otro, han hecho referencia al denominado efecto desaliento, que se produce cuando se penan conductas que no forman parte del cuerpo del derecho pero que se encuentran muy cerca del borde del mismo, de forma que se puede producir una peligrosa disuasión del ejercicio de un derecho fundamental (STC 136/199 y STS 820/2016).

En el presente caso, concurre otra particularidad, el autor de la lona cuyo mensaje podría llegar a ser constitutivo de delito es un partido político y la imagen se difunde por un medio susceptible de alcanzar a una gran cantidad de personas. Este potencial, dado el autor y las características del mensaje, ¿aumenta el posible daño? Cabe señalar que delitos como el enaltecimiento del terrorismo (578 CP) o el delito de odio requieren que se haga de forma pública. En este caso, no cabe duda alguna de que esa, alcanzar el mayor número de gente posible era su intención. Sin embargo, no se puede olvidar que la sentencia del TEDH que condenó a España en el caso Otegui, señalaba que «los límites de la crítica admisibles son más amplios respecto a un hombre político, más expuesto” y resalta que  “a todo individuo en un debate público le está permitido recurrir a una determinada dosis de exageración o incluso de  provocación”.

De momento, aunque los colectivos han planteado internamente la posibilidad de interponer una denuncia en este sentido, no parece que la iniciativa vaya a prosperar por su parte. Y es que, reconocen a Economist & Jurist, ya conocen el recorrido que suelen tener este tipo de asuntos en los tribunales y los recursos económicos con los que cuentan son limitados. En este sentido, lamentan que los discursos de odio “siempre salgan gratis” – hacen referencia a los discursos de asociaciones como Hazte Oir- y manifiestan que les gustaría que el Ministerio Fiscal tomase cartas en el asunto

Más de 90 juristas, entre los que se encuentran profesores de derecho de universidades de toda España y jueces y magistrados de diversos órganos judiciales suscribieron la nueva propuesta regulatoria de los delitos de expresión elaborada por el Grupo de Estudios de Política Criminal. Además de suprimir las injurias y las calumnias especiales subrayan que la intervención del ámbito penal en lo tocante a la libertad de expresión tiene que regirse por los principios de intervención mínima, legalidad, taxatividad, lesividad y proporcionalidad. Consideran que “la punición del discurso del odio solo se puede  producir cuando se trate de una calumnia o una incitación pública y directa a la comisión de delitos contra grupos o asociaciones por motivos discriminatorios”. En este sentido aclaran que “será un grupo  vulnerable en la medida en que habitualmente sea objeto de discriminación”. Y aquí, de nuevo, cabría la interpretación.

“Una sociedad débil es la que necesita reafirmarse a través del derecho penal contra los actos de comunicación”. Así de contundente se muestra el doctor en derecho penal, Manuel Cancio que aboga porque el estado se abstenga de criminalizar los delitos de comunicación. En este sentido, no son pocos los juristas que consideran que el Derecho Penal, como derecho de última ratio no debería entrar si se pueden encontrar otras formas de intervención menos lesivas. Y que, por mucho que puedan desagradarnos lo que se infiere del cartel de campaña de Vox, que se puede combatir desde muchos otros frentes, estrechar el margen de la libertad de expresión a golpe de Código Penal, puede ser extremadamente peligroso y contraproducente.