La nueva normativa puede disparar las peticiones de teletrabajo por el ‘blindaje’ frente al despido de quienes lo solicitan

Pedir teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET (petición de adaptación de jornada por razones de conciliación) ya “blinda” expresamente (nulidad objetiva o automática) frente al despido tras la entrada en vigor del RD-Ley 5/2023. ¿Llevará esto a que se disparen las peticiones de teletrabajo?

El pasado 29 de junio se publicó en BOE el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que, entre otras cuestiones, supone la trasposición (por cierto, con retraso) de la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Pedir teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET ya era posible (esto no es ninguna novedad). Ahora bien, sí lo es la modificación que se ha hecho en este artículo y, especialmente, lo relativo a la nulidad expresa en torno al despido.

Porque ya teníamos una alta conflictividad en los tribunales de lo Social en torno a las peticiones de teletrabajo por la vía del art. 34.8 del ET, pero con la nueva redacción (y en especial con el blindaje expreso frente al despido) es previsible que se disparen las peticiones.

Así queda la redacción del art. 34.8 del ET

Con efectos desde el 30 de junio de 2023, la redacción del art. 34.8 del ET (petición de adaptación de jornada por razones de conciliación) queda de la siguiente forma (se ha reducido de 30 a 15 días el periodo de negociación, se abre el abanico de personas que pueden solicitar la medida con respecto a la redacción anterior y se establece expresamente que se entiende concedida la petición si la empresa no responde en el plazo de los 15 días):

“34.8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan 12 años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de 12 años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan 12 años. (Foto: E&J)

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de 15 días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa comunicará por escrito la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social”.

Nulidad expresa del despido. Teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET

Unido a la nueva redacción del art. 34.8 del ET se estable expresamente la modificación de las causas de nulidad del despido (modificación de los arts. 53.4: despido objetivo y 55.5 del ET: despido disciplinario) para determinar que será nulo el despido:

“de las personas trabajadoras que hayan solicitado o estén disfrutando de las adaptaciones de jornada previstas en el artículo 34.8 o la excedencia prevista en el artículo 46.3 (….)”.

El art. 34.8 del ET es precisamente el que regula la solicitud de adaptación de jornada por razones de conciliación, que incluye, entre otros, poder pedir teletrabajo.

Tal y como está redactada la norma, es fundamental tener en cuenta que aborda dos situaciones de nulidad:

1. Haber solicitado la petición de adaptación
2. Estar disfrutando de la adaptación de jornada

Esto tiene una gran trascendencia puesto que de la redacción cabe entender (por supuesto, a la espera de que se pronuncien los tribunales) que el mero hecho de realizar la solicitud a la empresa ya “blindará” a la persona trabajadora frente al despido, independientemente de lo que suceda a lo largo del proceso de negociación. Y esto puede llevar a que se disparen las peticiones de teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET (y a que se produzcan situaciones que podrían dar lugar a un uso torticero o fraudulento por parte de algunos trabajadores: pedir adaptación de jornada para blindarse frente al despido).

Puede ocurrir que haya trabajadors que pidan adaptación de jornada para ‘blindarse’ frente al despido. (Foto: E&J)

Aunque el hecho de ser despedido por haber solicitado o disfrutado un permiso se encuadra dentro de los supuestos que permiten pleitear por la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad, el hecho de modificar el ET para incorporar expresamente que las peticiones de adaptación de jornada al amparo del art. 34.8 del ET  blindan expresamente frente al despido es de gran relevancia, puesto que se eleva expresamente a la categoría de nulidad objetiva o automática el despido por haber disfrutado de estos permisos.

¿Y qué significa esto? Que, en caso de despido, ya sea objetivo o disciplinario, de trabajadores que hayan solicitado y/o estén disfrutando de la adaptación de jornada (vía art. 34.8 del ET), si la empresa no logra acreditar la procedencia del despido, éste será declarado nulo.

Peticiones de teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET: conflictividad en los tribunales

Las peticiones de teletrabajo (incluso peticiones de hasta el 100% de teletrabajo) al amparo del art. 34.8 de ET ya eran fuente de conflictividad en los tribunales antes de publicarse el RD 5/2023 (se realiza ponderación de intereses de ambas partes: empresa vs. trabajador, se dirime caso por caso, analizando las causas de conciliación alegadas por la persona trabajadora frente a las razones de la negativa aportadas por las empresas). A título ilustrativo, estas sentencias:

Sent. del TSJ de Galicia de 5 de febrero de 2021

El TSJ de Galicia ratifica la concesión de teletrabajo de una trabajadora (directora de una residencia) que solicitó poder acogerse a teletrabajo varios días a la semana. Además, indemnización de 3.500 euros por daños morales.

Se ratifica la concesión de teletrabajo por el 60% de la jornada, y el 40% restante de la jornada completa, mediante asistencia al centro de trabajo dos días a la semana durante ocho horas, su horario habitual, hasta que el hijo menor tenga 12 años.

Sentencia del JS de Valladolid de 13 de febrero de 2023

Desestimada la petición del 100% de teletrabajo al amparo del art. 34.8 del ET por no ser una petición “razonable”.

En el caso concreto planteado se desestima la petición del 100% de teletrabajo. Se considera que se ha justificado por parte del trabajador el 80% de teletrabajo, pero no hasta el 100% al no ser razonado ni proporcionado.

Entendemos, señala la sentencia, que el trabajador sólo acredita que sus necesidades de conciliación se satisfacen con un 80% de porcentaje de teletrabajo, puesto que los viernes, debido a su horario, de 8:00 a 15:00, sin hora de descanso – cuya modificación no se insta – nunca podrá ni llevarlos a las 9:00 ni recogerlos a las 14:00. El propio demandante ha reconocido que, hasta la fecha, aunque teletrabaja al 100%, los viernes necesariamente ha debido contar con la ayuda externa de los abuelos”.

Sentencia del TSJ de Galicia de 9 de diciembre de 2022

Ratificada la petición del 100% de teletrabajo (art. 34.8 del ET) al no acreditar la empresa la necesidad de presencialidad.

Razona la sentencia que mientras que la trabajadora ha justificado las necesidades de conciliación, por parte de la empresa no se ha acreditado la necesidad de trabajo presencial.

No se ha probado la necesidad de que el trabajo sea presencial. En tal sentido, el trabajo ha venido siendo a distancia durante la pandemia en buena medida. Y, además, no ha acreditado la empresa las supuestas razones de seguridad o de confidencialidad que alega, y que impedirían el trabajo a distancia.

Y ello, en especial, teniendo en cuenta que la trabajadora no utiliza documentación física, y que desarrolla su trabajo mediante programas en red. Por lo demás, la comunicación con su superior jerárquica es telemática con carácter general, puesto que la misma trabaja en Barcelona; y no constan otras necesidades de interacción que no puedan ejecutarse también por vía telemática.

Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres de 19 de mayo de 2023

No cabe denegar teletrabajo (art. 34.8 del ET) apelando sin más a que en la empresa ya existe una política de conciliación y flexibilidad.

En el caso concreto enjuiciado, la trabajadora solicitaba realizar el 100% de su jornada en remoto.

Razona entre otros el juzgado de lo social que no cabe denegar aludiendo de modo genérico a que en la empresa ya existe una política de conciliación y flexibilidad. Los motivos de la negativa deben concretarse y además, la carga del prueba en cuanto al proceso negociador obligatorio recae en la empresa.

La empresa no ha opuesto razón organizativa alguna para rechazar la admisión de la solicitud de la trabajadora.

Sin embargo, la trabajadora sí ha aportado prueba suficiente de las circunstancias personales que expone en su demanda, particularmente de las indicaciones médicas que advierten de los contrarios efectos de la adscripción del hijo mayor al servicio de madrugadores, que aliviaría la carga de conciliación de la trabajadora; la entrada del menor en el aconsejado horario habitual no permite la puntual prestación de servicios de quien tiene domicilio en Oviedo; las circunstancias de trabajo del otro progenitor y de la hija menor se hallan por igual debidamente acreditadas.

Conclusión

Teniendo en cuenta que la modificación del art. 34.8 del ET introducida por el RD-Ley 5/2023 es más garantista para las personas trabajadoras, además de establecerse expresamente la nulidad del despido, es fundamental por un lado que si las empresas van a denegar la petición (o a aceptarla pero solo parcialmente), justifiquen la negativa adecuadamente y acreditando los motivos para la denegación total o parcial y, por otro, que cumplan escrupulosamente el proceso de negociación de 15 días, además de consultar el convenio colectivo de aplicación por si dispone algo al respecto (algunos establecen expresamente cómo debe realizarse la negociación como por ejemplo el Convenio colectivo de ámbito estatal de jardinería 2021-2024).

Normativa y jurisprudencia

• Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.
• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
• Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.
• Art. 34.8 del ET. Redacción por el apartado 8 por el art. 127.2 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (en vigor desde el 30 de junio de 2023).
• Sentencia del Juzgado de lo Social de Valladolid- Sección: 5. Fecha: 13/02/2023 Nº de Recurso: 877/2022 Nº de Resolución: 52/2023.
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 05 de febrero de 2021.  Nº Recurso: 3191/2020.
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 09/12/2022 Nº de Recurso: 6144/2022 Nº de Resolución: 5499/2022.
• Sentencia del Juzgado de lo Social Sede: Mieres Sección: 1 Fecha: 19/05/2023 Nº de Recurso: 101/2023 Nº de Resolución: 109/2023.