Sin castigo las prácticas anticompetitivas de una funeraria inducidas por la Administración mediante fallecidos inventados

El Tribunal Supremo ha estimado el recurso de casación interpuesto por una funeraria contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que avalaba, en parte, la resolución de la Administración que condenaba a la empresa a pagar más de medio millón de euros por un abuso de posición dominante. Las pruebas que acreditaban el comportamiento irregular fueron promovidas por la propia inspección induciendo, mediante datos falsos, a la empresa sancionada a realizar dichas acciones.

La funeraria recurrente denegaba, de forma sistemática y sin motivo, la utilización de los tanatorios en Nerja, Campillos (Málaga) y Loja (Granada) de los que era titular a una funeraria de la competencia. Esto constituía, a juicio del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, una infracción muy grave que debía ser sancionada con 521.044 euros. Tras el recurso contencioso administrativo, el TSJ de Andalucía consideró que debía considerarse la posición de la empresa en el mercado nacional y no solo el monopolio a nivel local y que, por tanto, rebajaba la importancia de la infracción, pasando a considerarla grave. La empresa debía responder con el 5% del volumen de negocio en las provincias en las que había incurrido en prácticas anticompetitivas.

La actitud de la funeraria que habría abusado de la posición de dominio se acreditó mediante unas llamadas que los funcionarios de la Agencia de Defensa de la Competencia instaron a que se hiciesen a los tanatorios de la empresa funeraria afectada, lo que, para la recurrente, constituye una extralimitación de las funciones de la Administración. Así, una representante de la empresa afectada por supuestas prácticas anticompetitivas llamó, con el dispositivo de manos libres activado y en presencia de los funcionarios, que grababan la conversación, solicitando prestar sus servicios en dos de sus tanatorios. En esas conversaciones se proporcionaron datos de fallecidos que no existían, esto es, se crearon situaciones ficticias para constatar la práctica sistemática de la empresa empresa ahora recurrente para concluir que existía un abuso de posición dominante. Fueron tres llamadas, con idéntico resultado, que se realizaron en el transcurso de varios meses y que, para la sentencia del TSJ recurrida, constituye una sola infracción.

Tribunal Supremo. (Foto: Archivo)

El Tribunal Supremo, sin embargo, considera que los hechos descritos no pueden ser considerados como constitutivos de una infracción del artículo 2 de la Ley de defensa del consumidor porque “se trata de una conducta inducida o propiciada por la ADCA y se basa en una ficción o engaño”. Así, siendo los principios del derecho penal aplicables, en ciertos aspectos al orden administrativo sancionador, el delito provocado no será punible en caso de que la conducta no se hubiese desarrollado de no haber mediado la incitación del agente provocador. En este caso, sostiene el Alto Tribunal, “la denegación injustificada no se habría producido de no mediar la intervención de los funcionarios”.

Los magistrados consideran muy relevante el hecho de que los datos proporcionados a la empresa investigada no fuesen reales: “Debemos prestar especial atención en el presente caso a (…) que la solicitud tenía por objeto unos servicios totalmente ficticios, pues no existía ninguna persona fallecida a quien velar, ni familiares y amigos para utilizar la sala velatorio, ni en realidad servicio funerario de ninguna clase, por lo que una negativa, en este contexto de ficción o engaño, se sitúa en el mismo plano de falta de realidad que la solicitud, sin que pueda entenderse que (existe) lesión en ningún bien jurídico”

En esta sentencia, que termina por estimar el recurso y revocar la resolución del TSJA, devolviendo las actuaciones al momento previo de que fuese dictada, se descarta la apreciación de cosa juzgada que esgrimía la Junta de Andalucía, teniendo en cuenta que ya había habido otra sentencia del propio TSJ sobre cuestiones similares en la misma empresa porque carecía de proyección positiva y negativa en este recurso. En palabras del Supremo:  «la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente».