Demanda de nulidad de condición general de la contratación en escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca

• Francisco

Demandado

• Banco
• Empresa SL.

Que tenga por presentado este escrito de Demanda, junto con los documentos que se acompañan y sus copias, se sirva admitirlo y dicte resolución por la que:

A).- Tenga por subsanado el defecto de litisconsorcio pasivo necesario apreciado en la Audiencia Previa y posterior Auto.

B).- Tenga por promovida Demanda de juicio declarativo ordinario contra la mercantil Empresa S.L., admitiendo a trámite la misma y previos los trámites legales oportunos, en su día dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas:

1 .- Declare la nulidad de la cláusula litigiosa relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante en relación a la novación y prestación del consentimiento por la entidad bancaria a la subrogación, contenida en la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa .En consecuencia, elimine la citada cláusula de la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, teniéndola por no puesta;

2.- Que se dicte mandamiento al titular del registro de condiciones generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca con fecha 1 de Febrero de 2007 suscrita ante el Ilustre Notario.

C).- Con expresa condena en costas a la parte entidad bancaria inicialmente demandada Empresa, S.L. si se opusiera a esta Demanda.

Subsidiariamente, sin imposición de costas por existencia de dudas de derecho.

Demandado Empresa SL.

Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias, se sirva tenerme por parte en nombre de quien comparezco, entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones; por opuesto, en tiempo y forma, a la Demanda deducida en su contra y, previos los demás trámites de rigor, en su día dictar Sentencia declarando no haber lugar a la petición contenida en el Suplico de la Demanda, todo ello con imposición de las costas a la parte actora.

En todo caso, sí se ha de solicitar a ese Juzgado, en aras de evitar conflictos futuros que, la Sentencia que en su día se dicte, de ser estimada, deberá acoger, única y exclusivamente, la nulidad de la Cláusula Sexta en relación con los gastos de la repetida novación hipotecaria dejando a salvo lo acordado para la compraventa.

• El demandante no tuvo posibilidad alguna de intervenir en la fijación del contenido del contrato y/o escritura finalmente suscrita.
• Es por imposición e interés exclusivo de la entidad bancaria inicialmente entidad bancaria inicialmente demandada que se obliga a los prestatarios hipotecantes a incurrir en una serie de gastos cuya satisfacción le venían atribuidos a la entidad financiera.
  • «lo que ocasiona la intervención notarial y registral no es la concesión de un préstamo (que no exige constitución en escritura pública, ni tiene acceso al registro de la propiedad), sino la constitución de la garantía real hipotecaria. De este modo comprendemos que, ni siquiera un distribución equitativa de estos gastos eludirían la sanción de nulidad».
• La Demanda pretende la nulidad absoluta de la cláusula SEXTO de la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, en lo referido a la imposición de gastos por la entidad bancaria, que se aprecia como indeterminada, genérica y abierta, lo que permite imponer a los clientes todos los posibles gastos y tributos sin distinguir quien resulta ser el solicitante y/o beneficiario, llegando incluso a omitir quien es el verdadero obligado al pago o sujeto pasivo de los mismos, conforme a la normativa vigente.
  • El actor jamás hubiera aceptado la inclusión de la cláusula en el contrato, de haberse producido en el marco de una negociación individualizada y en igualdad de condiciones.
  • La aplicación de esta cláusula provocó y provoca una completa incertidumbre sobre las obligaciones del demandante.
  • Existe un desequilibrio económico causado interesadamente por la entidad bancaria inicialmente demandada.
    • Al producirse ese desequilibrio contractual, las cláusulas serán abusivas.
• La entidad bancaria no ha atendido el requerimiento extrajudicial.
• Habrá de tomarse en cuenta toda normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios, dada la condición de Consumidor y Empresario, bajo el prisma del principio «pro consumatore».
  • Serán de especial importancia los Derechos Básicos de los Consumidores y Usuarios.
  • Si los consumidores en general son merecedores de una especial protección, más aun lo son sus intereses económicos, máxime cuando los servicios bancarios y financieros y la vivienda sobre la que pesa la hipoteca están considerados como bienes y servicios de uso común, ordinario y generalizado y por tanto resulta imperativa una aplicación reforzada de los principios consumeristas.
    • Tribunal Supremo en STS Pleno de la Sala Primera, de 9 de mayo de 2013: «que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (…) Por ello, se le exige (a la entidad) un grado de diligencia superior a la del hombre medio como banco, comerciante y experto, es decir, aquélla que es propia de un bonus argentarius, dotada de una específica competencia técnica.
• La cláusula cuya nulidad se pretende constituye a todas luces Condición General de la Contratación: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Ni el conocimiento de las cláusulas por los clientes, ni el cumplimiento de la entidad financiera de sus deberes de información, excluyen en modo alguno la consideración de las cláusulas como condiciones generales susceptibles de ser declaradas abusivas y por tanto nulas.
  • Hay «imposición» de una cláusula contractual cuando la incorporación de la misma al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario.
  • Se trata al fin de un contrato de adhesión en el que la entidad bancaria inicialmente entidad bancaria inicialmente demandada ostenta la condición de predisponente, siendo la parte actora el adherente. El sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de
    que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predsponente»
  • La SAP Pontevedra, nº 106/13 de 14 de mayo de 2014: «la asunción de los gastos[. . .] no es un elemento reglado administrativamente, antes al contrario, responde a ámbito abierto al marco de la autonomía de las partes, que en este caso la entidad crediticia fagocita al eliminar cualquier posibilidad de negociación y que, precisamente por no venir impuestos a las partes».
• La cláusula controvertida NO define el objeto principal del contrato; en consecuencia, está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva y sometida al control de abusividad (art. 4.2 de la Directiva 93/13, CEE, del Consejo).
• Se trata de una «cláusula abusiva si: estamos ante un contrato celebrado con Consumidores y Usuarios, se trata de Condiciones Generales de la Contratación, que la cláusula sea contraria a las exigencias de la buena fe y que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, en perjuicio del consumidor.
  • La cláusula litigiosa NO supera el Control de Abusividad y por ello, debe declararse su nulidad.
• Respecto de los Aranceles Notariales y Registrales. «Gastos de Tramitación», la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. El obligado al pago de los aranceles notariales y registrales correspondientes a la Escritura de Hipoteca, era en todo caso la parte entidad bancaria inicialmente demandada. Por lo expuesto, ha de considerarse nula por abusiva y contraria a la norma la atribución a la parte demandante de los gastos arancelarios de Notario y Registro correspondientes al préstamo hipotecario.
• Sobre los Tributos que gravan la Constitución de la Hipoteca y, en concreto, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, dice el art. 29 del texto refundido de la Ley reguladora del Impuesto que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
  • Si añadimos a ello que las normas que regulan el concreto Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados tienen carácter imperativo y por tanto cualquier pacto en contrario ha de ser nulo de conformidad con el artículo 6.3 Ce y artículo 8.1 LCGC (al no determinarse en ellas otra consecuencia en caso de contravención), resulta forzoso declarar la nulidad de la cláusula analizada.
• En cuanto a gastos procesales, pre-procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento de la prestataria y la imputación de los honorarios de abogado y aranceles de procurador, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art, 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma.

Demandado Empresa SL.

• Pactó con el comprador que este asumiera los gastos de la compraventa, que cifra en el impuesto de la plusvalía, pacto que defiende al amparo de la libertad de pacto invocando el artículo 1.455 in fine del Código Civil, y en cuanto a los gastos de la novación y subrogación se manifiesta como ajeno a ellos.
• Deberá ser el demandante, que ninguna irregularidad denuncia en la negociación habida a la hora de pactar el pago de los gastos e impuestos relativos a la operación de compraventa, el que deba soportar las consecuencias de involucrar a “Empresa, S.L.” en una «Litis» ajena a ella y ello, porque una estimación íntegra de su Demanda, implica la nulidad de un acuerdo legítimo cerrado entre el actor y mi representada y la desaparición de la cláusula en la escritura para la compraventa, a lo que no ha lugar.

Demandado Banco

• Hubo negociación
• Hubo transparencia

• Ley de Enjuiciamiento Civil.
• LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
• Constitución Española.
• Código Civil.
• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
• Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Derogada)
• REAL DECRETO 1507/2000, DE 1 DE SEPTIEMBRE, POR EL QUE SE ACTUALIZAN LOS CATALOGOS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS DE USO O CONSUMO COMUN, ORDINARIO Y GENERALIZADO Y DE BIENES DE NATURALEZA DURADERA, A EFECTOS DE LO DISPUESTO, RESPECTIVAMENTE, EN LOS ARTICULOS 2, APARTADO 2, Y 11, APARTADOS 2 Y 5, DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y NORMAS CONCORDANTES
• Código de Comercio.
• Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
• Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo. (Derogada)
• Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
• Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.
• Artículo 248. Clases de procesos declarativos. , Artículo 5. Clases de tutela jurisdiccional. , Artículo 420. Posible integración voluntaria de la litis. Resolución en casos controvertidos de litisconsorcio necesario. , Artículo 36. Extensión y límites del orden jurisdiccional civil. Falta de competencia internacional. , Artículo 52. Competencia territorial en casos especiales. , Artículo 54. Carácter dispositivo de las normas sobre competencia territorial. Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Artículo 9. Régimen aplicable. , Artículo 8. Nulidad. , Artículo 10. Efectos. LEY 7/1998, DE 13 DE ABRIL, SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
• Artículo 51 Constitución Española.
• LIBRO CUARTO De las obligaciones y contratos Código Civil.
• Artículo 19. Principio general y prácticas comerciales. , Artículo 3. Conceptos de consumidor y usuario y de persona consumidora vulnerable. , Artículo 9. Bienes y servicios de uso común. , Artículo 8. Derechos básicos de los consumidores y usuarios. , Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas. , Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato. , Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
• Artículo 1455. , LIBRO CUARTO De las obligaciones y contratos Código Civil.

• Escritura de Poder para Pleitos
• Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca del 1 de Febrero de 2007
• Factura del Notario
• Factura del Registrador de la Propiedad
• Factura de la Gestoría
• Reclamación Extrajudicial
• Auto de 13-9-2018 Litisconsorcio pasivo necesario

La Demanda inicialmente dirigida contra la entidad bancaria pretende la nulidad absoluta. Constituye el objeto del presente procedimiento la cláusula SEXTO, de la Escritura de compraventa con subrogación y novación de hipoteca, en lo referido a la imposición de gastos por la entidad bancaria por constituir una Condición General de la Contratación. Se amplia la Demanda contra Empresa SL, como promotora.

Empresa SL. contesta a la Demanda argumentando que los gastos de la novación y subrogación se manifiestan como ajenos y que la «Litis», por tanto, también es ajena.

El Juzgado de Primera instancia resuelve estimando parcialmente la Demanda contra a la entidad bancaria y desestimando de su ampliación contra Empresa SL, absolviéndola. Además, declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria. Ello en el bien entendido de que exclusivamente en relación a la novación y subrogación. Asimismo, ordena eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin su aplicación y condena a la demandada a abonar al demandante las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula.