Ganada una apelación a Wizink Bank en base al ‘tantum devolutum quantum apellatum’

La Audiencia Provincial de Gerona ha desestimado un recurso de apelación de Wizink Bank contra una sentencia que declaró no transparente un contrato de tarjeta revolving. Y lo ha hecho por motivos puramente procesales.

Lo desestima sin entrar en el fondo de lo planteado, en base a la expresión latina tantum devolutum quantum apellatum: imposible modificar en apelación los pronunciamientos consentidos de la resolución de primera instancia. Un principio del Derecho Procesal que blandió el abogado del consumidor, Lluis Ferrer de Nin, en su escrito de oposición al recurso.

El letrado alertó al tribunal que Wizink había cometido un error al fundar un motivo de impugnación, la usura, sobre el que el juzgado ni siquiera se había pronunciado. Además, señaló otro error estratégico de Wizink, que consistió en olvidar impugnar la sentencia por falta de transparencia.

La Audiencia de Gerona dictó la primera sentencia que interpreta la del TJUE sobre la comisión de apertura, en un caso de Ferrer de Nin. Es la 265/2023, de 5 de abril. (Imagen: Archivo)

La Audiencia ha concluido que dado que la sentencia apelada no contiene un pronunciamiento de usura, «debemos entender consentido, en el sentido apuntado por la STC de 18 de diciembre de 2020 citada, el pronunciamiento relativo a la declaración de falta de transparencia, puesto que, por otro lado, nos hallamos ante una materia sujeta al principio dispositivo, disponible, por tanto, por las partes y no fiscalizable de oficio». Y dado que, además, no se ha discutido en esta alzada sobre la eventual prescripción de la acción restitutoria, concluye que el recurso de apelación tiene que ser íntegramente desestimado.

En consecuencia, confirma la sentencia del Juzgado Primera Instancia e Instrucción número 4 de Santa Coloma de Farners (Gerona) que en diciembre de 2022 estimó la demanda de la consumidora, declaró la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas relativas al interés remuneratorio y a la comisión por posiciones deudoras, condenando al banco a reintegrar a esta clienta las cantidades que haya percibido en aplicación de dichas cláusulas, más intereses, así como en costas.

La resolución de la Audiencia, dictada el pasado 24 de enero (37/2024), la firman los magistrados Carles Cruz Moratones (presidente), Maria Loreto Campuzano Caballero, Rebeca González Morajudo y Javier Ramos de la Peña (ponente). También impone las costas a Wizink Bank.

Lluis Ferrer de Nin, socio-director de Ferrer Advocats, con sede en Sabadell y servicio a nivel nacional. (Imagen: Ferrer Advocats)

La sentencia todavía no es firme, ya que cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, fundado en infracción de normas procesales o infracción de normas sustantivas.

La conclusión de esta sentencia es que es posible tener éxito en un procedimiento judicial sin necesidad de alegar derecho sustantivo, sino fundando el recurso en la legislación procesal.

«Conocer bien aforismos latinos tiene su ventaja para esgrimirlos ante los tribunales», declara a Economist & Jurist el abogado triunfante.

Según afirma, «cualquier magistrado se siente atraído como un imán por estas expresiones, como el tantum devolutum quantum apellatum, también conocido ccomo tantum apellatum tantum devolutum».

Destaca que estas expresiones contienen «ideas seculares sobre institutos de derecho procesal y sustantivo». Preguntado por más, señala «el también procesal actori incumbis onus probandi, que significa que el actor tiene la carga de la prueba o el aforismo de carácter sustantivo, y exceptio non adimpleti contractus, que es una excepción sobre incumplimientos contractuales que hay que saber contextualizar para alegarlo».