En este episodio de Ultima Ratio, el podcast de derecho penal de Antonio J. Rubio Martínez para Economist & Jurist, el abogado habla con su compañera de despacho Lucía García-Morales Osorio sobre la dispensa del deber de declarar como testigo en los casos previstos en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). Una figura que implica que el testigo no tiene la obligación de declarar contra el acusado o investigado si no quiere hacerlo, siempre que se encuentre en alguno de los casos previstos en la ley.

De entre todos los supuestos previstos en la ley, los penalistas se centrarán en las particularidades el apartado primero, que afecta a “los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil”.

En palabras del Tribunal Supremo (TS) el artículo 416.1 de la LECrim, más que una exención al deber de declarar, lo que arbitra es una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible.

La razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el artículo 39 de la Constitución, así como en el derecho a proteger la intimidad en el ámbito familiar.

El interés del episodio pivota en torno a la discrepancia jurídica que surgió en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo con respecto al tratamiento de esta figura y cómo la jurisprudencia de este órgano ha influido en la reforma del precepto producido por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

Ultima Ratio, con Antonio J. Rubio. (Imagen: Laura Marín/ E&J)

Y más concretamente, se centrarán en analizar la importante sentencia del Pleno número 389/2020, de 10 de julio, que supone un cambio de criterio con respecto a los Acuerdos Plenarios de 2013 y 2018, donde el debate planteado era si una persona que ha ostentado la acusación particular, después de abandonar tal posición en el proceso penal, puede recobrar su derecho a la dispensa, o si, por el contrario, ya optó entonces por resolver el conflicto que se le planteaba en tal momento inicial, y tomó la decisión de denunciar, primero y de constituirse en parte procesal, después.

La mayoría del Tribunal Supremo se muestra favorable a esta última opción, si bien encontró un fuerte rechazo interno, como se observa en los tres votos particulares, firmados por cuatro magistrados, que confrontaron las razones de aquella mayoría para fundamentar el cambio de criterio, y con la que tanto García-Morales Osorio, como Rubio Martínez, se encuentran más de acuerdo.

En cualquier caso, dejan claro que esta discrepancia jurídica ha sido superada tras la modificación del artículo 416 de la LECrim tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, tras la cual se excepciona la posibilidad de dispensada: “1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección; 2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección; 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver; 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular; y 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

También se refieren a varias de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en las que se analiza esta figura para completar el análisis de ésta.