El retorno de menores no acompañados en situación ilegal exige seguir los trámites establecidos

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª) núm. 114/2024, de 22 de enero

Antecedentes del caso 

• Durante una crisis diplomática con Marruecos, se produjo una entrada masiva e ilegal de unas doce mil personas en la ciudad de Ceuta los días 17 y 18 de mayo de 2021.
• De ellas alrededor de mil quinientas eran menores de edad, que fueron alojados en varias instalaciones habilitadas al efecto, quedando provisionalmente bajo la guarda de la Administración autonómica ceutí.
• Esta situación se prolongó durante tres meses, sin que las autoridades españolas, estatales o autonómicas, incoaran expedientes individualizados tendentes a determinarlas circunstancias y necesidades de cada uno de los menores.
• En el mes de agosto, sin que se hubiera resuelto aún la crisis diplomática, funcionarios españoles se reunieron con funcionarios marroquíes en la zona fronteriza entre ambos países, donde convinieron el retorno de los menores a Marruecos, acudiendo como fundamento normativo al Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 22 de marzo de 2013.
• Durante dicho mes, los menores fueron enviados de retorno a Marruecos en grupos de varias decenas de personas cada uno.
• No consta que por parte de las autoridades españolas se realizara ningún otro trámite o diligencia, más allá de tomar nota de los nombres de los menores retornados.
• Tampoco consta que las autoridades marroquíes o las familias de los menores hayan formulado ninguna queja, ni hayan denunciado vulneraciones de normas internacionales.
• La asociación «Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Jóvenes y Menores», actuando en su propio nombre y en el de ocho de los menores retornados, interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, sosteniendo, en esencia, que la decisión sobre el retorno de los menores sin haber seguido procedimiento alguno es constitutiva de una vía de hecho atentatoria contra los derechos fundamentales de los menores a la integridad física y moral, a la libertad deambulatoria y a la tutela judicial efectiva (arts. 15, 17 y 24 de la Constitución).
• El recurso contencioso-administrativo fue estimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Ceuta de 14 de febrero de 2022, en la que se rechaza que hubiera vulneración de la libertad deambulatoria y de la tutela judicial efectiva, pero apreciando la de la integridad física y moral.
• El Abogado del Estado y el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron desestimados por la sentencia impugnada en casación.

Cuestión de interés casacional

• La cuestión declarada de interés casacional objetivo consiste en determinar si el retorno de los menores no acompañados en situación ilegal en España exige seguir los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011.

Razonamiento de la sala

• Considera la Sala que es un hecho acreditado en la instancia que las autoridades españolas no incoaron ningún procedimiento administrativo durante todo el tiempo en que permanecieron los menores en España, limitándose a custodiarlos y finalmente, tras el encuentro entre funcionarios de ambos países, a decidir su retorno a Marruecos sobre el único fundamento normativo del Acuerdo de 6 de marzo de 2007.

• En este sentido, la invocación de circunstancias excepcionales por parte de los recurrentes resulta abstracta, pues no explica la absoluta pasividad de la Administración, que en un primer momento podría resultar comprensible, pero no cuando la situación se prolonga en el tiempo. Por ello, para la Sala no cabe justificar una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento, invocando circunstancias excepcionales.
• El Acuerdo de 6 de marzo de 2007 -independientemente de si debe ser caracterizado como acuerdo internacional administrativo o como tratado internacional sin ulterior adjetivación- forma parte del ordenamiento español.
• La discusión versa sobre si el citado Acuerdo era suficiente por sí solo para fundamentar la decisión de retorno de los menores a Marruecos o si, por el contrario, era preceptivo además seguir los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011 (procedimiento administrativo individualizado, información sobre la situación del afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del Ministerio Fiscal).
• Pues bien, al respecto declara la Sala que “aun siendo el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 una norma relevante y aplicable al caso, no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores, básicamente porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, limitándose a regular las obligaciones recíprocas aceptadas por ambos Estados contratantes. Del Acuerdo de 6 de marzo de 2007 se desprende, sin duda alguna, que España está facultada para decidir el retorno de los menores no acompañados a Marruecos y que este está obligado a aceptar dicho retorno; pero no se desprende que las autoridades españolas puedan actuar de plano en esta materia.
• Como en cualquier otra actuación administrativa, máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades españolas deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su decisión y como salvaguardia de los intereses de los afectados. Que la actuación administrativa no puede nunca eludir el cauce procedimental es incluso un imperativo del art. 105 de la Constitución. En este sentido, la afirmación del Abogado del Estado sobre un pretendido procedimiento pactado para el caso por funcionarios españoles y marroquíes resulta, cuanto menos, sorprendente: los procedimientos administrativos no pueden surgir de la mera voluntad ad hoc de algún funcionario.
• La necesidad de complementar el Acuerdo de 6 de marzo de 2007 con normas puramente nacionales viene, además, impuesta por el art. 5 de aquel, que dispone que `el retorno de los menores no acompañados debe decidirse siempre con observancia estricta de la legislación española´. Y la legislación española en este caso solo podía ser la general en la materia, es decir, el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011. No consta que hubiera una normativa especial sobre los trámites a seguir para el retorno de personas, incluidos los menores no acompañados, en el supuesto de entrada masiva e ilegal en el territorio español. Si hubiese existido, tal vez se habría podido discutir cuál era la regulación aplicable; pero no es el caso”.
• En consecuencia, concluye la Sala que “las autoridades españolas omitieron la preceptiva aplicación de los trámites establecidos en el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 y en los arts. 191 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de manera que su actuación se produjo prescindiendo absolutamente del procedimiento establecido. Y ello, como es obvio, constituye una vía de hecho”.

• Matiza el Supremo que la distinción que el Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta traza entre «retorno asistido» y «repatriación» carece de justificación. Lo que hubo fue una devolución de los menores a Marruecos, cualquiera que sea la fórmula terminológica que se utilice. Y tampoco es convincente, continua la Sala diciendo, su afirmación de que la legalidad española a que hace referencia el art. 5 del Acuerdo de 6 de marzo de 2007 no puede ser el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 porque su versión actual es posterior a aquel: “esta idea no solo resulta contraria a la interpretación usual de las remisiones normativas, que se entiende hecha a la norma vigente en cada momento, sino que conduciría además a la absurda conclusión de que España no podría modificar su propia legislación en la materia sin la aquiescencia de Marruecos”.
• Termina su fundamentación la sentencia recordando algo esencial y es que “el art. 4 del Protocolo n.º 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece la prohibición de las expulsiones colectivas de extranjeros». Por ello, la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituye una expulsión colectiva de extranjeros; algo que es ilegal con arreglo al citado art. 4 del Protocolo n.º 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
• Una vez constatado que la actuación de las autoridades españolas fue una vía de hecho, la Sala considera necesario examinar si la fundamentación de la sentencia impugnada es correcta en lo relativo a la violación del art. 15 de la Constitución, pues no toda vía de hecho es necesariamente atentatoria contra los derechos fundamentales.
• La doctrina constitucional tiene declarado que “la integridad física y moral es vulnerada también cuando se pone a una persona en serio peligro de sufrir un padecimiento corporal o psíquico”. Y esto es algo que, en el presente caso, para el Tribunal Supremo ocurrió, puesto que la Administración no hizo ponderación alguna del interés de los menores, ni comprobó sus circunstancias individuales, vulnerándose el art. 15 de la Constitución, frente a lo cual entiende que no resulta convincente la afirmación del Letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta de que los menores no llegaron a sufrir ningún menoscabo real y efectivo en su integridad física y moral: “incluso dejando al margen que la consumación del menoscabo físico o moral no es indispensable para que se conculque el art. 15 de la Constitución, la afirmación no se apoya en ninguna prueba, más allá del hecho de que España no ha recibido ninguna queja de Marruecos”.

RESPUESTA A LA CUESTIÓN DE INTERÉS CASACIONAL

• “El retorno de los menores no acompañados en situación ilegal en España no puede basarse únicamente en el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre la cooperación en materia de prevención de la emigración ilegal de menores no acompañados, su protección y su vuelta concertada, de 6 de marzo de 2007, sino que debe ajustarse también la legislación española en la materia, especialmente en lo atinente a las garantías procedimentales”.

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