Efectos económicos derivados del ejercicio del derecho de opción por el trabajador, la empresa y el Fogasa en los supuestos de despido improcedente

Como es conocido, para el supuesto de declaración judicial de la improcedencia del despido, tanto el artículo 56, en sus ordinales 1 y 2, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el artículo 110.1 de la vigente Ley 36/20122, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), permiten que el empresario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despedido, abonándole en tal caso los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificación de la sentencia, o bien de forma alternativa, abonarle una indemnización.

En todo caso, dicha opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia (artículo 110.3 LRJS), con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida, la opción corresponderá al trabajador que acredite dicha condición (art. 56.4 del ET y art. 110.2, con las consecuencias contempladas en el artículo 112, ambos de la LRJS).

De optarse por la readmisión y el pago de los salarios de tramitación, su importe deberá limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupación, si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido, para proceder al descuento de aquellos salarios y, además, con las prevenciones del artículo 209.5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en el supuesto de percibir la prestación contributiva por desempleo, y con exclusión del período en el que el trabajador hubiera permanecido de baja médica por incapacidad temporal.

Si la opción lo fuera por el pago de la indemnización, la última reforma legal operada por el Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo, posteriormente derogado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, introdujo, como es de todos conocido, importantes modificaciones en la regulación y cálculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitación.

Concretamente, se modificó el alcance del artículo 56.1 ET, de modo que cuando se declare la improcedencia del despido, el empresario, en caso de optar el empresario por la extinción del contrato de trabajo, sólo vendrá obligado a abonar la indemnización legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 días por año de servicio a partir del 12 de febrero de 2012 y, con anterioridad a esta fecha, a razón de 45 días por año de servicio), sin que venga acompañado, como sucedía antes de la expresada reforma, del pago de los salarios de tramitación meritados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

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