Recuperar el administrador concursal sería clave para la gestión de los procesos de segunda oportunidad y reducir la intervención judicial

Según se refleja en la Guía de Segunda oportunidad editada por el REFOR y presentada públicamente  en 2023 se presentaron 42.442 solicitudes de declaración de concurso, de los cuales 33.268 correspondieron a personas naturales sin actividad empresarial, esto es, un 76% del total. 3.728 fueron instados por personas naturales empresarios, mientras que el resto, 5.447, correspondieron a personas jurídicas.

Los concursos de acreedores de personas físicas y autónomos se han multiplicado por once desde el 1T de 2019 al 1T de 2024, pasando de 588 a 6.673, lo que supone un crecimiento de un 1.035%.

Esta Guía es un sencillo manual de consulta con las claves de la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, a fin de entender los mecanismos de exoneración de deudas que existen en la actualidad –así como sus excepciones o prohibiciones– para personas físicas en situación de insolvencia, ya sean empresarios o no. La Guía incluye, además, diez de los supuestos y cuestiones prácticas que se dan más habitualmente en este tipo de situaciones, y explica de una manera clara los métodos para abordarlas con éxito.

En la presentación, a la que acudió Economist & Jurist, participaron el presidente del Consejo General de Economistas de España (CGE), Valentín Pich; el presidente del REFOR, Miguel Romero; la catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, Matilde Cuena —una de las mayores expertas de nuestro país en esta materia—; y dos de los autores de la Guía, Jordi Albiol, miembro del REFOR y presidente de la Comisión Mercantil, Concursal y de Actuaciones Judiciales del Colegio de Economistas de Cataluña (CEC), y Cristian Valcárcel, abogado asociado del CEC y colaborador del REFOR.

En el debate se indicó que ese a los avances conseguidos en materia de segunda oportunidad tras la reforma en 2022 del texto refundido de la Ley Concursal, los economistas consideran que aún subsisten ciertos problemas que ponen en tela de juicio el éxito de este mecanismo de manera que sea satisfactorio para todas las partes, deudor y acreedor, y que, de solucionarse, ganaría en eficiencia.

Entre ellos, el Consejo General de Economistas de España destaca los siguientes: 1) El importe por las cantidades adeudadas a Hacienda y Seguridad Social  (crédito público) que puede quedar exonerado sigue siendo bajo; 2) la reforma de 2022 ha invertido la carga de la prueba y ya no es el deudor quien tiene que probar su derecho a la exoneración, sino que son los acreedores los que tienen que demostrar las circunstancias impeditivas, pero, sin embargo, estos últimos carecen de un sistema que les permita cotejar esta información; 3) en la regulación de los concursos exprés para personas físicas —que suponen el 81% del total de concursos— no parece razonable que se pueda conseguir la exoneración sin liquidación ni plan de pagos, y sin un adecuado asesoramiento a los acreedores para que puedan reaccionar en tiempo y forma.

En el atril: Valentín Pich, presidente del Consejo General de Economistas, cree que habrá que volver a utilizar la figura del administrador concursal. (Imagen: REFOR)

Revisión alza créditos públicos exonerables

Por otro lado, los economistas reclaman que la Administración perdone deuda pública por encima de los 20.000 euros. La Ley Concursal de 2022 limita la exoneración a un máximo de 10.000 euros con la Agencia Tributario y otros 10.000 euros con la Seguridad Social. Los presidentes del Consejo General de Economistas, Valentín Pich, y del REFOR, Miguel Romero, señalaron ayer que esta cantidad es «a todas luces insuficiente» y debería ser revisada al alza.

Según el presidente del Consejo General de Economistas, Valentín Pich, “habría que llegar a un término medio en cuanto a la aplicación de esta herramienta, de forma que se conceda en casos que realmente lo merecen, ya que la exoneración de deudas tiene un impacto directo en la economía en general.

“Para ello –según Pich– sería necesaria la intervención de un administrador concursal que actuara como garante del procedimiento y lo hiciera más eficiente ayudando a determinar si un deudor puede o no acogerse a la exoneración, evitando un uso irresponsable de este mecanismo y aumentando la seguridad jurídica”.

Por otra parte, el presidente de los economistas ha señalado que “dado que, según la normativa, uno puede acogerse a la segunda oportunidad teniendo una deuda de una importante cuantía –más de cinco millones de euros–, parece razonable contar con el asesoramiento de profesionales económicos; sin embargo, lo que no parece lógico es todo el esfuerzo de la segunda oportunidad recaiga en los acreedores privados, ya que solo pueden exonerarse hasta 20.000 euros de crédito público —Hacienda y Seguridad Social—, una cifra a todas luces insuficiente que debería ser revisada”.

Para los economistas forenses del CGE, la reforma de 2022 ha introducido algunos avances en cuanto a la reducción del tiempo de tramitación, la preservación del patrimonio del deudor y el fomento de la continuidad de la actividad del autónomo y del fresh start para volver a emprender. No obstante, en su opinión, subsisten ciertos problemas que ponen en tela de juicio el éxito de este mecanismo de manera que sea satisfactorio para todas las partes, deudor y acreedor.

Así, la modificación de la Ley de Segunda Oportunidad ha incluido como particularidad el concurso de persona física sin masa, o concurso exprés, mediante el cual el deudor puede alcanzar la liberación de todas sus deudas sin necesidad de abrir la fase de liquidación ni la de calificación, con el consiguiente sacrificio que ello supone para los acreedores, quienes no podrán solicitar el nombramiento de administrador concursal mientras no representen al menos el 5% del pasivo, por lo que —según han expuesto— se producen así, en muchos casos, procesos que, al carecer de un conveniente  asesoramiento profesional, dejan de tener un adecuado control del deudor poniendo en peligro el sistema.

Otro asunto que se ha analizado es la problemática que supone el control en la conducta del deudor, ya que con la reforma de 2022 se ha producido una inversión de la carga de la prueba para que este solicite la liberalización de sus deudas: el deudor ya no tiene que probar su derecho a la exoneración, sino que son los acreedores los que tienen que demostrar las circunstancias impeditivas.

La Guía de Segunda Oportunidad tiene un cuadro que revela la expansión de los concursos. (Imagen: REFOR)

Economía

El papel del deudor

Según han explicado, si bien es cierto que, si el acreedor prueba que el deudor mintió en la aportación de información de solvencia, el juez podrá denegar la exoneración del pasivo insatisfecho (EPI) al considerar que el deudor actúa de mala fe, carecemos en España de un sistema que albergue información positiva que le permita al acreedor cotejar esta información. Algo que, según estiman, habría que mejorar en nuestro sistema, ya que no parece razonable que, a modo de ejemplo, un inquilino que mintió aportando datos falsos pueda exonerarse de las rentas impagadas cuando los arrendadores carecen de medios para contrastar esa situación financiera.

Para los economistas forenses del CGE, esta cierta inseguridad para certificar la buena fe del deudor y que la reforma haya otorgado mayor protagonismo a los acreedores frente al juez, hacen necesario un mayor protagonismo del administrador concursal que vele por el principio de viabilidad del endeudado, ya que, a decir de los expertos, el fracaso de estos procesos tiene efectos colaterales creando una cadena de impagos nociva para la economía en su conjunto”.

Para contextualizar la oportunidad de publicación de esta Guía, desde el REFOR se ha analizado la evolución concursal de este tipo de deudores. Lo números son, sencillamente, alarmantes. Así, solo durante el ejercicio 2023, se presentaron 42.442 solicitudes de declaración de concurso, de los cuales 33.268 correspondieron a personas naturales sin actividad empresarial, esto es, un 76% del total. 3.728 fueron instados por personas naturales empresarios, mientras que el resto, 5.447, correspondieron a personas jurídicas. A la vista de los datos (ver gráficos 1 y 2 que se adjuntan a esta nota), los concursos de acreedores de personas físicas y autónomos se han multiplicado por once desde el 1T de 2019 al 1T de 2024, pasando de 588 a 6.673. lo que supone un crecimiento del 1034,86%.

A este respecto, el presidente del REFOR, Miguel Romero, ha resaltado que “los concursos de acreedores de personas físicas en el 1T de 2024 se han incrementado un 52% respecto del mismo periodo de 2023”, lo que, según ha dicho, “da una idea del protagonismo concursal de este mecanismo”. Por otra parte, Romero ha señalado que “en estos momentos se están tramitando seis cuestiones prejudiciales en este ámbito ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que es de esperar que el articulado de la Ley 16/2022 sufra en los próximos meses interpretaciones y/o correcciones relevantes que configurarán el marco definitivo de la segunda oportunidad en España, en el que esperamos que se recojan algunas de nuestras apreciaciones”.

Los expertos ven problemática la disparidad de resoluciones judiciales sobre Segunda Oportunidad: «Se está endureciendo entrar”. (Imagen: REFOR)

Concursos sin masa o «concursos exprés»

Otro asunto al que se ha dedicado un espacio específico en la presentación ha sido el relativo al incremento de los concursos sin masa o concursos exprés –al que ahora pueden acogerse las personas físicas y por el que el deudor puede obtener la exoneración del pasivo sin necesidad de abrir una fase de liquidación–, que han pasado de suponer el 30% del total de concursos en el primer trimestre de 2021 al 81% en el primer trimestre de 2024 (ver gráficos 3 y 4 que se adjuntan en esta nota). Asimismo, en tasa interanual, en el 1T de 2024 se han casi duplicado (94,16% más) con respecto a 1T de 2023, siendo en la actualidad los grandes protagonistas de los Juzgados Mercantiles con más de 6.600 concursos de estas características en los tres primeros meses de este año.

En referencia a este tipo de concursos, la catedrática de Derecho Civil, Matilde Cuena, ha expresado su desacuerdo con su regulación, que ha tachado de “lamentable” al entender que debería haberse otorgado mayor protagonismo y control al juez, y facilitar a los acreedores un adecuado asesoramiento para que reaccionen en tiempo y forma.

En cualquier caso, para Cuena “es dudoso que sea conforme con la directiva de reestructuración preventiva el que sea posible la obtención de una exoneración sin liquidación y sin plan de pagos”.

Matilde Cuena también subrayó que en España, «a nivel mental, nos está costando asumir lo que es un régimen de segunda oportunidad». «Hay foros donde no hay segunda oportunidad porque los jueces no están conformes con ella, y eso es gravísimo», denunció. A su juicio, no todo sobreendeudamiento es culposo y la única manera que los ciudadanos pueden mantener el consumo con una descompensación entre crecimiento económico y salarial es inyectando crédito en el sistema.

Matilde Cuena pide regulación de los concursos sin masa, y advierte que hay jueces que no creen en la Segunda Oportunidad. (Imagen: REFOR)

Durante la presentación de la Guía, su coordinador, Jordi Albiol, explicó que “la guía pretende ser didáctica en cuanto a las nuevas excepciones que impiden obtener la exoneración del pasivo insatisfecho o el cálculo del crédito público exonerable, así como respecto al contenido del plan de pagos con mantenimiento de la masa activa, un mecanismo que está resultando poco atractivo en la práctica”.

Por su parte, Cristian Valcárcel, miembro del comité redactor, expuso que “pese a que ya han transcurrido casi dos años desde la entrada en vigor de la reforma, muchas solicitudes de declaración de concurso se plantean sin conocer las nuevas excepciones a la exoneración de deudas o la necesidad de acudir a un plan de pagos para mantener determinados bienes en propiedad del deudor”.