¿Viene obligada la trabajadora a poner en conocimiento del empresario su estado de embarazo?

En su momento se debatió si para calificar la nulidad del despido es preciso que el empresario conozca o no del estado de embarazo de la trabajadora. Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala Cuarta, de 31 de octubre de 2013 (recurso número 3279/2012), con ponencia del magistrado José Luis Gilolmo López, resolvió sobre este particular afirmando que «la doctrina ya fue unificada en previa sentencia de 17 octubre de 2008 y reiterada en otras posteriores en el sentido de que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes».

Y destacó que «es una garantía que opera con carácter objetivo y automático, vinculado exclusivamente a la acreditación de situación de gestante de la empleada y a la no consideración del cese como procedente (no se contempla el requisito de comunicación del embarazo al empresario ni del conocimiento previo por éste de dicha situación). Es una garantía reforzada –indica– para lograr una protección efectiva de las trabajadoras embarazadas. Esta nulidad, concluye, es distinta de la nulidad por causa de discriminación y actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio”.

Así pues, al ser una causa que opera de manera objetiva, fuera de cualquier consideración personal, por el simple hecho de que la trabajadora esté embarazada en la fecha de efectos del despido, no se exige ni la previa comunicación por la trabajadora ni el previo conocimiento por el empresario, de modo que queda reforzada legalmente la protección de las trabajadoras en tales circunstancias. Nulidad, hay que decirlo, que opera por imperativo conforme con lo establecido en los ya expresados art. 55.5, 2º párrafo del Estatuto de los Trabajadores (ET) y en los artículos 108.2. i 113 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS).

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TJSCat), Sala de lo Social, en su sentencia número 3381/2021, de 21 junio (recurso número 1926/2021), participa del parecer que el despido nulo de una trabajadora embarazada en el cual se pruebe la falta de conocimiento del embarazo por la empresa impide afirmar que se haya vulnerado el derecho fundamental a no discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, impide reconocer una indemnización por daños morales derivados de tal vulneración.

(Imagen: E&J)

La misma sentencia añade que la declaración de la nulidad del despido en los supuestos de trabajadoras embarazadas no tiene que comportar automáticamente el reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios cuando no se declare vulnerado el derecho fundamental a la no discriminación por razón de genero, de modo que solo cabe una condena a indemnizar daños y perjuicios cuando la sentencia declara la vulneración del derecho fundamental, por eso, la Sala revoca la condena al pago de indemnización de daños morales que la sentencia de instancia cifró en nada más y nada menos que 25.000 euros.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que, como ha venido declarando el Tribunal Constitucional (por todas, la sentencia de 25 de noviembre de 1995, que realiza un estudio detallado de la doctrina del propio Tribunal): «cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido (SSTC 38/1981 (RTC 1981, 38), 55/1983 (RTC 1983, 55), 104/1987 (RTC 1987, 104), 114/1989, 135/1990 (RTC 1990, 135) y 42/1992 (RTC 1992, 42) )».

En la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/96 (RTC 1996, 136), de 23 de julio de 1996, se precisa que: «para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de discriminatorio, sino que tiene que acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presentada  esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales».

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 (RJ 1998, 3012), con cita de la de la propia Sala de 7 de marzo de 1997.

Fachada del Tribunal Supremo (Imagen: E&J)

Igualmente trascendente es la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 1148/2023, de 12 de diciembre de 2023, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5556/2022, cuyo ponente es el magistrado Ángel Blasco Pellicer, que en su Fundamento de Derecho cuarto, apartado 2 razona lo siguiente: “… lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas».

El Supremo recordó que tal y como esta Sala explicó en la sentencia 286/2017, de 4 de abril, (Rcud. 3466/2015), referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro, y reiteró recientemente en la sentencia 954/2023, de 8 de noviembre (Rcud. 2524/2021), referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad, «es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada».

«Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo», indicó el Supremo.

«Dicho en palabras de la norma (artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado ‘la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad’, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio», apuntó.

Para acabar esta reve exposición, la anterior normativa referida a la nulidad del despido será de aplicación, salvo que se declare, claro es, la procedencia del despido por motivos no relacionados o ajenos con el embarazo o el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados legalmente.