Cientos de hoteleros podrían plantearse demandar por daños y perjuicios a Booking tras la multa histórica recibida por la CNMC

Booking, el Airbnb de los alojamientos hoteleros, ya había provisionado en EEUU como empresa cotizada 468 millones en sus cuentas anuales, previsión de la multa de la autoridad nacional española de competencia, CNMC, las más importante de la historia del regulador de nuestro país.

Ahora, esta gran compañía confía en que la Audiencia Nacional (AN) revise su recurso y reduzca la multa que se le ha impuesto. De ello depende que cientos de hoteleros puedan interponer una demanda por daños y perjuicios al gigante norteamericano en el futuro. La relación de los tribunales con la CNMC es una relación de amor y odio con muchas multas revisadas a la baja. Es previsible que el asunto acabe en el Tribunal Supremo, como tantas otras cuestiones tan mediáticas.

Andoni de la Llosa es uno de los grandes expertos en nuestro país en materia de derecho de la competencia. Tras su intentona de montar una firma especializada en Pérez-Llorca, decidió al final con otros abogados crear Redi, una de las boutiques especializadas en este sector. Su presencia defendiendo a los afectados en los cárteles de la leche  o de los coches ha sido importante. Para ese jurista, “siempre que llega agosto, nos llega una multa de la CNMC. En este caso, la de Booking recuerda que hizo una provisión millonaria ante esta sanción que conocimos este martes”.

Desde su punto de vista parece un expediente sólido. “Sabíamos que iba a ocurrir por la provisión de fondos que hizo en EEUU. Además, las conductas que se le imputan son anticompetitivas clásicas que realizan las plataformas. La propia Booking ya fue multada por cosas parecidas en República Checa, Corea y Rusia. En Italia se abrió un expediente por lo mismo. La denuncia de las asociaciones empresariales perjudicadas fue clave en este sentido”, indica.

Para ese experto, “hay conductas que han quedado fuera del expediente sancionador relacionadas con los consumidores, como es la ubicación con mayor o menor prestigio el hotel, que al final eso no es más que los hoteles pagan por estar ahí». Afirma que «ese abuso de posición dominante, con una cuota del mercado nacional del 80%, se ha detectado en los últimos cinco años de dos formas, como son uno de carácter explotativo, en relación con el negocio hotelero y otro exclusionario, sobre la competencia”.

Booking recurrirá ante los tribunales para reducir la sanción. (Imagen: Booking)

Sobre el abuso a los hoteles, Andoni señala que “según la CNMC a los hoteles se les obliga a firmar unas condiciones generales que no se negocian, en ingles, que solo es vinculante. Tienes que someterte a la ley holandesa y a cualquier litigio a Amsterdam, una de las sedes de Booking, pero la gran mayoría de los hoteles en España son de un establecimiento, con lo cual no es muy lógico que vaya a un tribunal holandés y no lo haga en España”.

Uno de los elementos sancionables son las “llamadas cláusulas de paridad, Booking fija el precio de las habitaciones y el hotelero no puede bajar de esos precios. Es paridad de precio porque es online, sobre todo. Es una práctica que Glovo hace, no permite a un restaurante vender más barato que lo que hace esta plataforma. De esa manera, consolidan su situación de monopolio. Son cláusulas competitivas sancionables. Ahora, en España la empresa que decide el precio de los alojamientos es Booking que no tiene hoteles curiosamente”, expone.

En cuanto al abuso a los competidores, señala que “Booking  premia a los hoteles porque tengan muchas habitaciones en su plataforma y siempre al precio que marca esta plataforma. Al mismo tiempo premia con su algoritmo al que lleve la mayor parte de las habitaciones a dicha plataforma. De esa forma aparecen en las primeras páginas de Booking, lo que les ayuda a tener más ventas. Al final, al hotel no le interesa dividir las habitaciones en distintas plataformas. Eso hace que no se pueda competir con Booking”.

Respecto  a la sanción, afirma que “está muy clara y hay pocas dudas de que pueda ir para adelante», aunque «igual se modifica en la Audiencia nacional la cuantía». «La conducta es clara, ya se ha sancionado a Booking en otros lugares. Sobre todo las cláusulas de paridad, donde ya hay manuales de la UE que dejan claro que no es legal su uso. Habrá que ver que dice la Audiencia Nacional, pero es previsible que el asunto acabe en el Supremo”, manifiesta.

Reclamacion afectados

Por su parte, la Asociación Española de Directores de Hoteles (AEDH) y su abogado Javier Zamora han liderado la defensa del sector hotelero afectado por las prácticas anticompetitivas de Booking.com B.V. Ellos plantearon la denuncia ante el regulador y un año después la CNMC abrió el expediente con fecha octubre del 2022 que concluyó con la sanción que conocimos este pasado martes, la más importante en la historia de la propia CNMC.

David Fernández, CEO de ESKARIAM; en la mitad; Manuel Vegas, de la Asociación Española de Directores de Hoteles; y Javier Zamora, abogado que ha defendido los intereses de la Asociación Española de Directores de Hoteles. (Imagen: AEDH)

El despacho Eskariam ha llegado a un acuerdo con la AEDH para apoyar las reclamaciones que el sector hotelero español -hoteles, asociaciones y otros actores- puede promover por los daños y perjuicios sufridos por las prácticas anticompetitivas declaradas por la CNMC, y está en contacto con los otros operadores que han manifestado su interés en reclamar.

La sanción de la CNMC, que tiene su origen en una denuncia de la AEDH de 2021, pretende corregir conductas lesivas y asegurar un entorno competitivo más transparente y equitativo.

Al parecer, cualquier hotel, complejo hotelero, apartahotel o motel que haya tenido en vigor un contrato de colaboración con Booking.com B.V. en cualquier momento entre 2019 y 2024 puede reclamar daños por las conductas reconocidas y sancionadas por la CNMC ante los tribunales civiles, amparados por la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Se estima que podría haber y más de 10.000 afectados que podrían reclamar una indemnización, cuyo importe dependería de las condiciones pactadas, la facturación del hotel y el número de años reclamables, entre otros factores.

FOTO Andoni de la Llosa cree que el expediente en sólido y los dos abusos de posición dominante claros  (Imagen: Julieta Feroz para REDI).

David Fernández, CEO de Eskariam asegura que “gracias a la magnífica labor del organismo regulador CNMC, los hoteles perjudicados durante años por las conductas anticompetitivas desarrolladas por Booking.com B.V., tienen ahora derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos”.

Miquel Planas, abogado hotelero, cree que la sentencia de la AN será clave para ver si los pequeños empresarios puede pedir compensaciones. (Imagen: Monlex Abogados)

Asimismo, el CEO de Eskariam recuerda que “la plataforma de viajes se encuentra baja estrecha supervisión de la Comisión Europea tras su designación como gatekeeper bajo la nueva normativa de mercados digitales (DMA -Digital Market Act-)”.

Por su parte Javier Zamora, abogado que ha defendido los intereses de la Asociación Española de Directores de Hoteles (AEDH) frente a la CNMC, indica “lo más relevante de cara a futuro, es que la CNMC obliga a Booking a corregir sus comportamientos para con los hoteles, claramente constitutivos de un abuso de posición dominante, y eliminando, además, una serie de cláusulas abusivas de sus contratos. Además, la CNMC advierte que estará vigilante».

Por parte de la AEDH, van a mantenerse «atentos para que este tipo de comportamientos no se vuelvan a imponer a los hoteles españoles», advirtiendo a la CNMC cuando los asociados de esta asociación, los directores de hotel, los detecten.

El fallo de la AN será clave

Otro abogado, como es el caso de Miquel Planas vinculado al despacho Monlex Abogados, de gran tradición en el sector turístico, con sede en Palma de Mallorca y asesores de la Asociación Hotelera de Playa de Palma, integrada en la Federacion Empresarial de Hoteleros  de Mallorca, estaba bien informado de esta denuncia presentada en el 2021 por la AEDH y la Asociación Empresarial  Hotelera de Madrid ante la CNMC. “El expediente sancionador se abrió un año después y parece que hay argumentos notables para que prospere dicha resolución que Booking recurrirá ante la Audiencia Nacional», indica.

Desde su punto de vista, “hay que distinguir dos sectores de alojamiento, no es lo mismo hablar de una cadena hotelera grande que los pequeños hoteleros. Este tipo de empresarios se veían afectados por este abuso de posición de dominio que ha detectado la CNMC que infringe dos artículos importantes, el articulo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el articulo 102 del Tratado de funcionamiento de la UE. Ellos imponían unos precios, con lo cual las pequeñas cadenas tenían que asumir los mismos”.

Para este experto, “es claro que ha habido un perjuicio para el sector hotelero y los alojamientos turísticos», pero cree que «principalmente, la noticia la van a celebrar en el sector de agencia de viajes. Porque en ese ese sector sí que se veía un impacto negativo con otras empresas del sector. Eran una gran agencia online que imponía sus condiciones a las que se adherían las pequeñas cadenas y detalles como que el que el derecho que aplicaban era el de Países Bajos y si tenías que hacer una reclamación, te obligaban ir a Amsterdam”.

Julia Suderow recuerda que no es sencillo demostrar un abuso de posición dominante para cualquier regulador. (Imagen: Cesión propia)

Los datos dejan claro que “Booking tenía una cuota de mercado entre el 70 y 90% en nuestro país, casi estábamos ante un monopolio. Se habla de abuso de posición dominante a nivel de explotación y relacionado con la competencia. Eso hace que haya dos sanciones, una de 206 millones  y otra similar, aunque ya sabemos que este operador recurrirá ante la Audiencia Nacional, en dos meses de plazo. Habrá  que ver el desenlace de ese recurso porque a partir de ahí podrían plantearse reclamaciones por daños, tanto colectivas como a nivel individual tras la sentencia que se tenga donde podemos asesorarles”, señala.

En la resolución de la CNMC, de 49 páginas, hay un apartado, el último, que habla de obligaciones de comportamiento como la inclusión de determinas cláusulas en su contrato que eviten el monopolio existente que había con anterioridad. También se le pide que revise sus condiciones generales de contratación, que estén en español y que remitan a los tribunales de nuestro país en caso de controversia, entre otras cuestiones, para que la relación de equilibrio entre Booking y los hoteleros sea más ecuánime.

Posición dominante difícil de probar

Otra experta como Julia Suderow, socia directora de Suderow Fernández Abogadas, con sede en Bilbao, recuerda que “es la mayor sanción impuesta por nuestro regulador en su historia. De esas resoluciones a nivel judicial un porcentaje elevado de las resoluciones de la CNMC son revisados por los tribunales, como señalaba el profesor jurista Francisco Marcos.

En España hay escasos asuntos de casos de posición dominante que hayan llegado a los tribunales, sin embargo hasta ahora no había uno como éste”.

Desde su punto de vista, “estamos hablando de una multinacional que en el mercado español tiene una cuota del 80%, todos nos metemos en un web, pero por algún motivo acabamos en Booking porque al final es una plataforma con otro diseños y herramientas que una agencia de intermediación habitual. Los tipos de abuso que recoge el informe de la sanción son los habituales, uno para el negocio y otro para los competidores. Hace diez años las autoridades francesa, alemana o italiana abrieron un expediente a otras plataformas. El asunto se convirtió en una negociación donde el regulador español estuvo curiosamente al margen”.

Desde su punto de vista, “llama  la atención que en otros países no se haya abierto el mismo procedimiento a Booking. La decisión es valiente y positiva porque la CNMC va a poner sanciones de cuantía relevante. Se dirige a uno de los operadores digitales de mayor calado a nivel europeo. Estas investigaciones que ha hecho la CNMC sobre Booking son complicadas y requieren de muchos recursos para ponerlas en marcha. En este caso, han agotado el plazo que dicta la ley para realizar dicha investigación”.

El futuro de Booking y de sus cientos de afectados pasa por los tribunales. “La sentencia de la Audiencia Nacional puede decir mucho sobre el futuro de esta sanción a dicha multinacional. Es previsible que se preparen acciones de daños tras este fallo judicial si la resolución confirma la sanción de la CNMC. Aquí es importante que se haya determinado bien el mercado, para eso se necesita contar con el informe de un experto y que luego se compruebe que ha tenido un efecto perjudicial en el mercado. Es fundamental probar ese perjuicio. Son dos análisis legales y económicos que el regulador ha realizado”.

Para esta jurista, “es previsible si la sentencia de la Audiencia Nacional es favorables a los hoteleros que haya aluvión de demandas, y a algunas relacionadas con las acciones colectivas que podrán optar con mecanismos como la cesión de crédito u otro similar. En España está dicha directiva que ampara estas acciones está en el  Congreso tramitándose. Es posible que los consumidores puedan estar afectados por esta conducta porque de manera indirecta si al pequeño empresario le obligan a someterse a los precios de Booking la libertad del consumidor es menor y los precios más elevados”.