Una novedosa sentencia dictamina que no se puede cobrar comisión por ampliación de hipoteca aunque no exceda del 1,5% 

La Audiencia Provincial de Cádiz ha condenado a CaixaBank a devolver a un cliente la comisión por ampliación de la hipoteca que en su día le cobró, aunque ésta no exceda del 1,5% sobre el capital financiado –el máximo fijado por el Tribunal Supremo–, sino que era de un 1%, con un mínimo de cien euros, que se percibiría por anticipado y en una sola vez.

«La comisión de ampliación de hipoteca es una nueva cláusula que se está declarando nula. Esta sentencia es absolutamente novedosa. Llevo muchos casos de Derecho bancario y es la primera vez que veo que se accede a la petición restitutoria aunque la comisión no exceda del 1,5%», declara a Economist & Jurist el letrado del caso, José Luis Ortiz Miranda, socio-director de Bufete Ortiz Abogados, de Cádiz. 

Según explica, a su cliente le cobraron una comisión de apertura por la constitución de la hipoteca y otra por la ampliación y «la singularidad de esta sentencia es que el tribunal dice que aunque está por debajo del 1,5 %, se le está duplicando el cobro por el mismo concepto –non bis in idem-, y que eso es un abuso». 

La Audiencia ha estimado parcialmente el recurso de apelación que interpuso este cliente de CaixaBank contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia 2 de Cádiz que en abril de 2023 desestimó la nulidad de la cláusula de comisión por ampliación, así como su solicitud de 950 euros, “al no quedar acreditado el pago de dicha comisión”. 

Ahora, el tribunal acoge su petición, aunque reducida a la cuantía proporcional que se corresponde con la ampliación del préstamo, que es sobre la que gira la comisión debatida. De esta forma, la suma a devolver por Caixabank son 132,62 euros, que es el 1% del principal objeto de ampliación.

En consecuencia, revoca la sentencia del Juzgado y condena a la entidad a abonarle dicha cantidad, ya que se factura conforme a la acción mero declarativa de nulidad de la cláusula, no sobre la cuantía concreta de la misma.

José Luis Ortiz Miranda, socio director de Bufete Ortiz Abogados de Cádiz. (Imagen: E&J)

Además, la Audiencia ha impuesto al banco las costas causadas en la primera instancia, aunque sea una estimación parcial, ya que no le estimó la comisión de notificación de posición deudora. «Esto es un pelotazo», en palabras del abogado José Luis Ortiz, «porque son 2.300 euros de costas, más IVA».

El letrado destaca que el tribunal ha acordado esta decisión de imponer las costas de primera instancia al banco «por el principio de efectividad del Derecho Comunitario, que pretende disuadir a la banca de que siga litigando temerariamente sine die por asuntos que se repiten día a día y los pierde porque cuando recibe la reclamación extrajudicial previa a la demanda, pudiendo arreglarlo, no lo hace y obliga a pleitear, con lo que le sale muchísimo más caro, ya que se le imponen también las costas».

«La prueba es que en este asunto con una condena de 132 euros, las costas se elevarán a 3.000 euros entre abogado y procurador. Lo mío son unos 2.300 más IVA, y lo del procurador, unos 300 más IVA», precisa. 

La sentencia, dictada el pasado 10 de septiembre (número 410/2024), la firman los magistrados Antonio Marín Fernández (presidente y ponente), Concepción Carranza Herrera y Teresa Herrero Rabadán. Todavía no es firme, ya que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo. 

La comisión sí se pagó 

La Audiencia explica que su decisión puede ser discutible a la vista de los criterios establecidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, porque no presenta especiales problemas en cuanto al control de transparencia y su cuantía es adecuada a los criterios jurisprudenciales, pero que «declarada su nulidad, por abusiva, en la sentencia recurrida, la parte demandada se ha aquietado a tal pronunciamiento», y de él debe partir en su análisis.

Señala que el si bien el demandante no ha acreditado documentalmente, ni de ninguna otra manera, haber efectuado el pago correspondiente a esta comisión por ampliación de capital, «en la línea establecida por la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 19 de octubre de 2022 citada por la parte recurrente, cabe entender que es en la propia estipulación donde se recoge el pago efectuado«.

Así, indica que «sin llegar a contener una verdadera carta de pago al uso (como se contiene en otras estipulaciones que establecen comisiones de apertura), del texto de la cláusula litigiosa cabe inferir que la parte prestataria había bajado la comisión a la entidad prestamista» y que «es lo que debe seguirse de la alusión a que ‘se percibe por anticipado’, lo cual sólo tiene sentido si el pago ya se ha efectuado o, en su caso, se admite por la entidad prestamista que se va a percibir necesariamente mediante la retención en el capital del préstamo». 

(Imagen: Archivo)

La Audiencia de Cádiz destaca que esto no significa que el cliente quede legitimado para reclamar el 100%. En este caso, el capital del préstamo ascendía a 13.200 euros, el préstamo previo en el que se subrogaba tenía un capital pendiente de amortizar de 81.700 euros y el importe del préstamo quedaba fijado en 95.000 euros, que se correspondían con el “capital pendiente de amortizar el día de hoy más importe ampliado”.

La cláusula de la comisión por ampliación de capital fue de un 1% sobre el principal objeto de ampliación, por lo que, según el tribunal, «la comisión devengada, y eventualmente satisfecha ascendería a 132,62 euros», no a 950.

Las costas

En cuanto a la imposición de las costas de la primera instancia, los magistrados explican que prescindiendo del criterio ordinario en casos de estimación parcial establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe estarse al establecido usualmente por la jurisprudencia para casos como éste.

En este sentido, cita la sentencia del Supremo, de 20 de abril de 2023, conforme a la cual, en aplicación del criterio establecido en la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19), “las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la número 35/2021, de 27 de enero, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco». 

La Audiencia recuerda que esta decisión del Alto Tribunal para un supuesto de nulidad de la cláusula sobre gastos se aplica para otras materias, como en casos de nulidad de la cláusula suelo (sentencia de 4 de mayo de 2023), ya que la Justicia europea ha dictaminado que los citados artículos de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, «se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho» a un control judicial efectivo «del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

«Con esta doctrina europea se está incentivando a los consumidores a que litiguen por cláusulas abusivas, porque aunque uno pida la nulidad de cinco cláusulas y te concedan una, te tienen que pagar las costas del pleito, haciendo muy atractivos este tipo de asuntos, tanto para el profesional como para el consumidor», concluye Ortiz.

Fachada de la Audiencia Provincial de Cádiz. (Foto: Archivo)