En este episodio de Ultima Ratio, los penalistas Antonio J. Rubio Martínez y Óscar Morales García continúan su entrevista al profesor Luigi Ferrajoli, uno de los juristas más destacados e influyentes en materia de garantismo y justicia penal.

Esta entrevista, grabada en italiano y dividida en dos episodios, ha sido traducida íntegramente al español para facilitar su comprensión a todos los oyentes y lectores de Ultima Ratio y de Economist & Jurist.

En el primer episodio, el profesor Ferrajoli habló de su último libro: Garantismo global. La Constitución de la Tierra y la expansión del constitucionalismo (Editorial Palestra), y explica algunos de los desafíos a los que se enfrenta la humanidad a corto, medio y largo plazo.

En este segundo episodio, la charla se centra en su libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal (Editorial Trotta), publicado en 1989, y en algunos conceptos desarrollados por este jurista, como el de Derecho Penal Mínimo.

P: ¿Cuáles son los orígenes de Derecho y razón. Teoría del garantismo penal?

R: En efecto, Derecho y razón es una teoría del garantismo penal. El derecho penal es el espacio en el que históricamente, y también en el plano teórico —pensemos en Beccaria, en Montesquieu— nació el sistema de garantías como límites y vínculos hipotéticos.

Me he ocupado del derecho penal en esa obra, y después en muchos otros escritos, y ahora en un último libro, titulado Justicia y Política, Crisis y refundación del Derecho Penal, publicado en Italia a comienzos de este año, y que saldrá en España, siempre con editorial Trotta, traducido por Perfecto Andrés Ibáñez, en los primeros meses del año próximo.

Respecto a 35 años atrás, la legislación ha colapsado en todos los países occidentales. Por el populismo, por el crecimiento de las ideologías autoritarias, por la crisis de las garantías y también por la evolución de la ciencia jurídica.

Este último libro es una reflexión sobre esta evolución y sobre la necesidad de que no solo se restablezcan las garantías penales y procesales, sino de que la respuesta penal sea considerada como un recurso extremo,  relativamente marginal. Porque la criminalidad de subsistencia, la de la calle, se combate con políticas sociales y no con políticas penales. Y, por otra parte, hay crímenes, que he llamado crímenes de sistema, que son terriblemente devastadores, que no pueden ser afrontados con el derecho penal. Es el caso de las acciones provocadoras del calentamiento climático  y de las guerras, que requieren actuaciones y garantías de otro tipo.

He hablado al principio de la necesidad de prever como crimen la producción de armas, un crimen, objetivamente de enorme gravedad, en cuanto responsable no solo de tal guerra, de tal asesinato, sino de todas las guerras y de todos los asesinatos cometidos y que se vayan a cometer.

Pero mi libro más importante no es Derecho y razón sino Principia Iuris, Teoría del derecho y de la democracia. Una obra muy exigente, también por el método adoptado, que es un método analítico. En ella he extendido el modelo garantista, nacido y experimentado en el derecho penal, a todos los derechos fundamentales. No solo a la garantía de los derechos de libertad frente al arbitrio judicial y policial, sino también a la garantía de todos los derechos de libertad, como la libertad de prensa, la libertad de reunión, y también a la garantía de los derechos sociales, como el derecho a la salud, a la educación, a la subsistencia.

(Imagen: Mario Malack/PUCP)

Y no solo en relación con el Estado. En la tradición liberal, la expresión «estado de derecho» es sintomática de la idea de que solo el estado es el lugar del poder, mientras que el mercado sería el lugar de la libertad.

El mercado es el lugar de ejercicio de derechos, ciertamente fundamentales, como son los derechos civiles, pero estos consisten asimismo en poderes. Y por eso se necesita un mercado “de derecho”. Así, el garantismo debe desarrollarse igualmente en relación con los poderes privados para garantizar no solo derechos, sino bienes fundamentales, como los bienes vitales de la naturaleza, y bienes artificiales, como los medicamentos esenciales, la alimentación básica. Al mismo tiempo que deben prohibirse los bienes mortíferos.

El constitucionalismo del futuro, sobre todo el garantismo global, debe ser también un garantismo de bienes y no solo un garantismo de derechos.

Quiero insistir en que el paradigma garantista es un paradigma teórico, de carácter formal, que puede ser extendido para garantizar cualquier derecho y en relación con cualquier poder. Al respecto hay que saber que la teoría del derecho proporciona los conceptos, la sintaxis, mediante la cual se construye la teoría de la democracia, es decir, las garantías capaces de poner en práctica los principios y los derechos que asumimos como fundamentales, como la igualdad, la paz y la dignidad de las personas, el derecho a la supervivencia, a la salud, a la educación, es decir, los derechos que son propios de todas las constituciones avanzadas y de todas las cartas de derechos.

Hay una continuidad entre el garantismo penal, el garantismo constitucional que se desarrolla, sobre todo, con las constituciones rígidas, y que debería dar vida precisamente a una separación entre instituciones de garantías e instituciones de gobierno, y el garantismo global, que está todo por construir. Representan tres fases históricas del garantismo, correspondientes, cada una, a una separación: entre justicia y derecho, entre validez constitucional y existencia, y entre normatividad y efectividad. Es decir, son tres fases de desarrollo del garantismo. El último paso está todavía completamente por construir, pero es el más importante.

P: El garantismo que nace en su obra en los años 80, donde los Estados todavía tienen una suerte de respeto por el equilibrio de poderes. Hoy los Estados se están desequilibrando en cuanto a los poderes, y los poderes ejecutivos están ganando un peso extraordinario, poniendo en jaque incluso al poder judicial. ¿Cómo puede una teoría global del garantismo, cómo subsiste su teoría original del garantismo y cómo puede aportar a reequilibrar de nuevo los poderes de cara a la garantía de derechos fundamentales de los ciudadanos?

R: Es una teoría, la del garantismo, radicalmente crítica de lo que está ocurriendo. Sucede que los partidos se han convertido en comités electorales, liderados por figuras que personalizan la política. Y hay que preguntarse ¿por qué esta evolución? Porque es la voluntad de los mercados.

Conviene recordar un famoso informe de la Comisión Trilateral, de 1975, en la que se introdujo la idea de “gobernanza”. La gobernabilidad entendida como la simplificación de los sistemas políticos, es decir, como función de poderes ejecutivos fuertes, potentes frente a la sociedad e impotentes y subordinados frente a los mercados. Porque los mercados necesitan estados, gobiernos personalizados, capaces de ejecutar sus dictámenes, capaces de aceptar esta asimetría de la que hablaba al principio, en la que los mercados desplazan sus empresas adonde mejor pueden explotar el trabajo, donde no pagan impuestos.

Y esto ha ocasionado una destrucción tanto de la representación como de la dimensión sustancial de la democracia. Los actuales gobiernos representan y son responsables mucho más ante los mercados que ante sus electores. Y también se ha producido una destrucción de la dimensión social de la democracia. Las únicas partidas de gasto que crecen son las militares, mientras que el gasto social está disminuyendo en todo el mundo. Y esto es un efecto de la alianza perversa de la que hablaba antes entre liberalismo y populismo.

Por tanto, hay que ser conscientes de que este proceso está transformando las democracias en autocracias electivas, con el cascarón vacío de las elecciones en las que solo se materializan malamente algunos derechos fundamentales.

Aquí en Italia, por ejemplo, hay leyes represivas contra el disenso, contra los jóvenes que protestan y buscan abrir los ojos protestando contra el calentamiento global. Y las respuestas de la política son leyes que imponen penas severísimas simplemente por ejercer la protesta. Todo esto significa que estamos yendo hacia el desastre.

El uso de la razón consiste en percatarse de que hay alternativas, y la alternativa debe ser construida por la política. No hay nada natural en lo que está sucediendo. Todo es producto de los hombres y también de su irresponsabilidad, de su inconsciencia, porque incluso algunos grandes millonarios, pensemos en Bill Gates, apoyan la necesidad de que haya una imposición fiscal de carácter global, de que existan límites y restricciones a los mercados. En este punto, la prevalencia incondicionada de los propios mercados, nos hace caminar hacia una especie de autodestrucción.

Ultima Ratio, con Antonio J. Rubio. (Imagen: Laura Marín/ E&J)

El cambio climático y el aumento de las guerras, el espectro del holocausto nuclear, son cosas de las que en Europa se habla con gran ligereza, como si fuera posible una guerra nuclear entre la OTAN y Rusia. En la última reunión del Parlamento Europeo se votó una resolución que autoriza el uso de armas que pueden golpear territorio ruso, sin caer en la cuenta de que, precisamente porque Putin es una persona sin escrúpulos, un criminal, cuanto peor se hable de él, más deberían temerse sus reacciones. Si fuera un nuevo Hitler, como lo pintan, ya habría lanzado bombas atómicas, y esto es algo que puede suceder. Nunca hemos estado tan cerca como hoy de un conflicto de esta magnitud.

Soy muy viejo, y en mi época existía un tabú sobre la guerra nuclear, parecía imposible. Hoy se habla de esto de manera completamente irresponsable, de una posible guerra entre Europa, la OTAN y Rusia. Por no hablar de la masacre palestina por parte de Israel, sin que nadie sea capaz de intervenir, y con una total impotencia de las Naciones Unidas y una complicidad sustancial de los poderosos del mundo.

P: Si volvemos de nuevo a los países de la vieja Europa, y al garantismo y a la degradación democrática, a esa degradación democrática que viene sostenida por el populismo en muchas ocasiones. Pienso en la sociedad española, que no tienen una tradición de exigencia, de particular exigencia a los poderes públicos de respeto a los derechos fundamentales, ¿cómo puede la sociedad corresponsabilizarse en la exigencia del garantismo como fundamento del reequilibrio de poderes?

R: La respuesta es la de siempre. Estos problemas solo pueden abordarse colectivamente. Y por eso hay que refundar los partidos. Los partidos que han sido la fuerza de la democracia, desde luego en Italia, pero también en España, después de la caída de Franco. En Europa los partidos obreros, los partidos socialistas, han sido formas de organización colectiva, en torno a objetivos, a valores, por más que haya habido errores, y también errores graves.

Pensemos en lo que fue el estalinismo, en lo que fue el fallo de la Revolución Soviética, pero frente a estos fallos se impone la conciencia de que la alternativa no consiste en la destrucción del derecho existente, en la extinción del estado o del capitalismo, sino en la introducción de límites y vínculos a los poderes, que de otra modo, como he dicho, son poderes salvajes, incontrolados y destructivos, además de autodestructivos.

La respuesta no puede ser otra que la refundación de los partidos. Yo he sostenido en muchas ocasiones que los partidos deben volver a ser órganos de la sociedad, y para este objetivo he propuesto como garantía la incompatibilidad entre las responsabilidades de partido y las responsabilidades públicas, incluso las electivas.

Un dirigente de partido que va al parlamento o incluso al gobierno, debe dejar la dirección del partido a otros, capaces de controlarle, de llamarle a responder. Los partidos han de ser órganos de la sociedad. Solo así pueden atraer militantes, incorporar nuevas energías, mientras que si se identifican con las instituciones, con el estado, dejarán de cumplir con la representación que se basa en la alteridad entre instituciones y sociedad. Hay que refundar los partidos y transformarlos en movimientos capaces de guiar la política y, sobre todo, de atraer a la militancia y suscitar el compromiso colectivo de las personas, que es una fuente de bienestar.

Recuerdo lo que fueron los partidos: el Partido Comunista, el Partido Socialista, la misma Democracia Cristiana en Italia. Eran lugares de encuentro colectivo, de intercambio, de crecimiento, y también de diseño de la de la política. La política estaba mucho más anclada en la sociedad de lo que lo está ahora. Hoy, la política es completamente dependiente de los mercados, y eso la convierte en autónoma de la sociedad.

Reconstruir el vínculo entre política y sociedad solo puede ocurrir refundando los partidos. Y me doy cuenta de que esto tampoco es algo fácil, naturalmente.

P: Hace un rato hablaba de que próximamente se va a publicar una actualización de Derecho y razón. ¿Nos puede avanzar alguna novedad, algo que haya evolucionado en su pensamiento desde ya la lejana publicación de Derecho y razón en 1989? ¿Qué podemos esperar de esta futura y nueva obra?

R: Ya he dicho que esa reflexión está en un libro que salió a primeros de año y que está en vías de publicación en castellano, en el que introduzco nuevas garantías que no estaban previstas en Derecho y razón. En particular una limitación de los poderes del Ministerio Público, la radicalización de la independencia judicial, pero sobre todo la necesidad de considerar el derecho penal como la última garantía contra la criminalidad.

Hay que tener garantías sociales capaces de reducir la criminalidad de manera mucho más eficaz de cómo lo puede hacer el derecho penal. Y, por otro lado, hay crímenes de sistema mucho más dañinos para la humanidad porque que afectan a todos los derechos. Repito: el calentamiento climático, la producción de armas y el riesgo de guerras nucleares, que deben ser enfrentados con nuevas garantías, con nuevas técnicas de garantías.

No tiene mucho sentido enumerar aquí los elementos de novedad que hay en este libro, Justicia y Política, respecto a Derecho y razón. Solo puedo decir que lo escribí con una gran nostalgia de los años de Derecho y razón. Este salió en 1989, era un libro crítico del derecho existente. Pero la situación de hoy es incomparable con la de entonces. Solo hay que pensar que en Italia el gasto carcelario no pasaba de 400 millones y hoy está en 1.850 millones. Y hay una cárcel especialmente dura. Formas de sufrimiento y de sadismo legislativo, de sadismo penal, totalmente insensatas. Y formas de arbitrariedad judicial y policial que eran inimaginables en los tiempos de Derecho y razón.

Portada del libro Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. (Imagen: Editorial Trotta)

P: Queríamos hablar también con usted sobre sus reflexiones sobre el Derecho Penal Mínimo.

R: El Derecho Penal Mínimo es una expresión que introduje un año antes de Derecho y razón, en un congreso de los abolicionistas. Significa asumir que el Derecho Penal tiene dos justificaciones: la prevención de los delitos, pero también la prevención de las respuestas desproporcionadas a los delitos. Por tanto, la minimización, no solo de la violencia de los delitos, sino también de la violencia de las penas. Esto solo puede lograrse a través de un complejo sistema de garantías, de garantías, en primer lugar, a nivel del Derecho Penal Sostenible.

El Derecho Penal Sostenible debe reducir al máximo los tipos delictivos, y así liberarse de todo el enorme lastre de las contravenciones, para ocuparse solo de los delitos más graves. Mucho más hoy, con la caída de la vieja criminalidad individual. En Italia, los homicidios han pasado de 2.000 al año a menos de 300. Por eso, el derecho penal debería ocuparse mucho más de la criminalidad del poder: por un lado, de los poderes criminales, y por el otro, de los crímenes del poder, como la corrupción, etc.

Mientras que, en cambio, el derecho penal se ocupa principalmente de la criminalidad de subsistencia. Basta ver que en nuestras cárceles, como en las estadounidenses, las latinoamericanas o las españolas, la mayor parte de la población, el 97-98%, está compuesta por personas pobres, marginadas, por negros, inmigrantes, toxicómanos.

La prohibición de las armas supondría un colapso de la criminalidad, sería la verdadera garantía de la seguridad, de la minimización de la violencia en la sociedad, y por tanto, la garantía no solo de la paz, sino también de la seguridad individual.

Por eso, la propuesta de prohibir la producción de armas. Hay unas treinta grandes empresas que fabrican no solo armas nucleares, tanques, submarinos nucleares, bombas, misiles, sino también rifles, pistolas y armas de fuego. Son las herramientas de las guerras. Las guerras no podrían existir sin armas. Continuarían existiendo homicidios, pero en mucha menor medida, mediante venenos o cuchillos de cocina, pero ciertamente con venenos y cuchillos no se hacen guerras, y creo que no se volvería a los arcos y flechas.

Esta es una simple especificación de la minimización de la violencia y, por lo tanto, del derecho penal mínimo. El derecho penal mínimo también es un factor de eficiencia, porque solo si se limita a las ofensas más graves a la convivencia civil y a los derechos fundamentales, la justicia penal podrá ser eficiente. Si, en cambio, como ocurre en Italia, tenemos millones de procesos penales cada año, muchos de ellos por delitos menores que no merecen perturbar al ciudadano ni a la justicia, de ser abordados con sanciones administrativas, cabría lograr una justicia penal eficiente, garantista e independiente.

La verdadera garantía del papel garantista de la jurisdicción es su independencia e imparcialidad. Y la independencia, contrariamente a las ideologías populistas que ven solo el voto de la mayoría como factor de legitimación, depende de una fuente diferente de legitimación, que es la búsqueda de la verdad procesal.

Un juez es independiente si es capaz de absolver aun cuando, no solo la mayoría, sino toda la opinión pública, los periódicos, el gobierno, le reclamen una condena. Del mismo modo, deberá ser capaz de condenar aun cuando, como sucedió en Italia en los procesos contra Berlusconi, todos pidan una absolución.

La independencia es una dimensión esencial del papel garantista de la jurisdicción y no fruto de la casualidad. Pensemos en lo que ha sucedido en México, en Israel, en Hungría, en Turquía. Todos los regímenes autoritarios tienen como objetivo la neutralización de la jurisdicción porque, naturalmente, esta neutralización es una condición esencial de su permanencia.

P: Una parte de las normas penales de los Estados nacionales se producen hoy como consecuencia de la transposición de normas creadas en organismos supranacionales. Son organismos supranacionales que no están sometidos al necesario equilibrio de poderes que los estados nacionales sí están sometidos. ¿Cómo puede, entonces, el garantismo penetrar en estos organismos internacionales para evitar la degradación del principio de legalidad?

R: Es claro que la situación actual está caracterizada por un verdadero caos en el sistema de fuentes. Pero, obviamente está más que justificada la existencia de una justicia penal internacional, es más, debería expandirse, debería incluir la posibilidad de intervenir contra las violaciones de la libertad, contra las guerras… Entonces, una justicia internacional es absolutamente necesaria. Pero es todavía muy débil. Estamos muy lejos de construir un Estado de Derecho Internacional.

(Imagen: Mario LACK/PUCP)

P: Ha dicho que hay delitos que podrían sancionarse por la vía administrativa y yo le pregunto, ¿usted no cree que la sanción por la vía administrativa puede generar en el resto de la sociedad cierta sensación de impunidad hacia aquellos que cometen delitos, aunque sean de menor gravedad?

R: Yo propongo desde siempre una reserva de código, es decir, la conversión de la reserva de ley en una reserva de código. Todo el derecho penal debe estar en un único texto para hacer posible su conocimiento y como garantía de su sistematicidad, de su coherencia. La mayoría de los ilícitos actuales, que en Italia son varias decenas de miles, deben ser despenalizados, transformados en ilícitos administrativos que naturalmente no tengan como sanción la limitación de la libertad personal, sino como máximo sanciones pecuniarias que, evidentemente, deberán medirse en función de las capacidades contributivas y de los ingresos de las personas que son sus destinatarias.

Por lo tanto, la diferencia entre lo penal y lo administrativo es absolutamente esencial. En cambio, estamos asistiendo a una «administrativización» del derecho penal y al desarrollo en Italia de una figura que, personalmente, en España no conocen, y que es un residuo del fascismo: las medidas de prevención personal, como la prohibición de residencia o la orden de alejamiento obligatorio. Son todos fenómenos de arbitrariedad policial, administrativa, incompatibles con el Estado de Derecho.

P: ¿Cree que sea posible una teoría del garantismo en procesos penales inquisitivos? ¿Cree que hay espacio para el garantismo en procesos penales inquisitivos y no acusatorios?

R: Obviamente, el proceso penal garantista no puede ser más que acusatorio, es decir, fundado en la igualdad de las partes y en la imparcialidad del juez. Y eso no excluye que incluso en el modelo inquisitivo, en el proceso del sistema mixto, deban garantizarse, en la mayor medida posible, el principio de contradicción y el derecho de defensa. Pero está claro que el proceso acusatorio es el proceso garantista por excelencia. Sin embargo, aquí debo hacer una advertencia. Con la etiqueta “proceso acusatorio” se ha tratado de legitimar formas de negociación de la pena, que no tienen nada que ver con la igualdad entre acusación y defensa, sino que son su negación.

Esto se deriva de un equívoco teórico, de la idea de que estas negociaciones forman parte de la tradición acusatoria. Es cierto que el proceso acusatorio nació como un proceso privado entre partes, cuando no existía la figura del fiscal como órgano público, como órgano estatal. Entonces, era la parte ofendida la que se dirigía a un juez. Y está claro que, al ser un proceso entre partes privadas, no regía la obligatoriedad de ejercicio de la acción penal y era posible la transacción. Pero la  condición del proceso acusatorio como un proceso entre partes, tiene que ver con su origen histórico, no con el modelo teórico.

Las negociaciones sobre la pena, propias en particular del sistema estadounidense, son el factor de mayor degeneración clasista de la justicia penal. ¿Quiénes negocian? Negocian los ricos culpables, que, por serlo, asistidos por grandes defensores, tienen interés en reducir las penas y evitar la vergüenza del juicio. Y los pobres, que, en ausencia de una defensa adecuada, se ven obligados a aceptar penas, incluso aun siendo inocentes, porque no pueden defenderse y acaban asumiendo la pena ofrecida por el fiscal para evitar la de mayor gravedad que, de lo contrario, pediría para ellos y podría imponérseles, en el caso de optar por el juicio.

Es un intercambio desigual, absurdo. En Estados Unidos, ahora, el 97% de la población carcelaria —que en los años 70 era de 300.000 personas, un número cercano al europeo— es hoy de en torno a 2.200.000. Un encarcelamiento masivo producido a través de esos mecanismos que no tienen nada que ver con el proceso penal. Y no podemos llamarlo proceso acusatorio, ni siquiera proceso en ningún sentido del término. Un sistema procesal en el que el 97% de los procesos se desarrollan en secreto mediante una negociación, sin las garantías consistentes en el derecho al silencio del imputado, en la carga de la prueba sobre la acusación, en la imparcialidad de un juez.

Estamos asistiendo a una evolución paradójica del sistema penal, caracterizado por un derecho penal mínimo y garantista hasta la impunidad para los poderosos, y máximo e inflexible, sin precedentes, para los más pobres.

P: ¿Qué opina Luigi Ferrajoli sobre la prisión permanente revisable o la cadena perpetua?

R: Son absurdas,, una vergüenza. Contrarias a toda clase de principios, incluidos los constitucionales. La pena perpetua es una muerte civil, y es una vergüenza que pueda seguir vigente. El máximo de pena debería estar para los delitos más grave en 20 años, o quizá incluso en 15. Y la mayor parte de la pena debería convertirse en lo que son las medidas alternativas actuales, es decir, la cárcel de fin de semana, el arresto domiciliario, la supervisión especial, en forma de sanciones limitativas, pero no privativas de la libertad personal.

P: ¿Qué opinión tiene Luigi Ferrajoli de la prisión provisional?

R: Yo creo que la medida cautelar es justificable solo por poquísimos días. Esta es una tesis de Bentham, según la cual la prisión preventiva estaría justificada solamente durante el tiempo necesario para interrogar al imputado en presencia de su defensor. Una pena, que es en lo que consiste realmente esa clase de prisión, mantenida por meses o años, como sucede ahora en todo el mundo, es por completo insostenible. Tendrá, además, un carácter contradictorio, incluso en el caso de que fuera breve, porque la pena solo puede seguir al juicio y nunca anticiparse a él.