La audiencia previa al despido disciplinario, en el disparadero: los juristas reclaman una regulación más especifica

Despachos de abogados, sindicatos, empresas y judicatura estudian a fondo la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de noviembre, que introduce el requisito de la audiencia previa en el despido disciplinario tras la aplicación del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT; un convenio suscrito en 1986 y que la Sala de lo Social del Alto Tribunal español incorpora casi 40 años después, pese a que desde su ratificación fuera parte del ordenamiento jurídico nacional.

Sin embargo, este fallo del Pleno de la Sala anunciado por el presidente en funciones Antonio Sempere en el último Congreso de ASNALA, para unificar doctrina, no ha resuelto los interrogantes que se suscitan.

Uno de estos interrogantes es respecto al procedimiento de audiencia previa, del que ni en el Convenio 158 de la OIT, ni en la sentencia señalan nada de sus requisitos para ponerlo en marcha. Una incertidumbre que genera inseguridad jurídica y que hace que los expertos consultados por Economist & Jurist pidan una regulación más clara por parte del legislador.

En este contexto, lo que parece más lógico sería modificar el Estatuto de los Trabajadores para establecer con más precisión ese trámite de audiencia y aclarar esos requisitos mínimos. Un plazo para responder, como hacer el pliego de descargos que debe hacer el trabajador en este tipo de situaciones. Se trata de evitar que haya uniformidad en los fallos de los tribunales si el despido se judicializa. Otra cuestión seria que vía negociación colectiva se definiera con más precisión dicha regulación. Hay pocos convenios con esta audiencia previa.

La Sala que ahora preside en funciones el magistrado Antonio Sempere, no ha definido el procedimiento de audiencia previa de forma clara. (Imagen: ASNALA)

Diálogo Social y norma

Para  Óscar López, magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la sentencia del Supremo 1250/2024, de 18 de noviembre (recurso 4735/2023), resuelve una de las cuestiones relevantes que los diferentes operadores jurídicos del orden Social estaban esperando, “como es la relativa a si en los despidos disciplinarios —no extensible a los objetivos— antes de proceder a extinguir la relación laboral, la empresa debe reconocer al actor la denominada audiencia previa, por el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT”.

“Es evidente que el contar con un derecho positivo genera más seguridad jurídica que la interpretación y valoración que cualquier órgano jurídico. El desarrollo del diálogo social entre patronal y sindicato podrían fijar en convenios sectoriales cuál es un plazo razonable de esta audiencia previa y pudiera definir mejor este procedimiento. Se podrían fijar por ley unos parámetros mínimos sin perjuicio que en la negociación colectiva se poder pormenorizar para el sector”.

Así nos señala que “el periodo de prueba fija un plazo legal en el Estatuto de los Trabajadores, sin perjuicio que en negociación colectiva se pueda fijar otro. El legislador fijaría algo genérico para aquellas relaciones laborales que no están en un convenio colectivo y en otros sectores se podría particularizar desde la negociación colectiva”.

En cuanto al impacto que puede causar esta sentencia en el ámbito de las relaciones laborales podemos destacar las siguientes reflexiones. “A simple vista no parece complicar en demasía en demasía el panorama actual del empresario”.

“Siendo cierta la práctica habitual en este tipo de despidos que el mismo día de la notificación de la carta se produce su efectividad, tampoco se puede negar que otorgar un plazo prudencial para realizar la audiencia del artículo 7 del COIT 158 suponga un perjuicio al empleador, existiendo precedentes concretos ya previstos en nuestro Estatuto de los Trabajadores, cuando en su artículo 55.1 recoge el expediente contradictorio para los representantes de los trabajadores. Por lo tanto, sería actuar en esos mismos términos”, comenta.

En su opinión “un concepto jurídico indeterminado que sí puede generar conflicto parte cuando el artículo 7 COIT 158, tras establecer la regla general de la audiencia previa, establece su excepción “a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

“Aquí la casuística se avecina amplísima. Así, un caso anterior a la reciente sentencia del Supremo ahora analizada, es el resuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 26 de junio de 2024 (recurso 6632/2023), donde considera razonable prescindir de esta formalidad cuando el trabajador resulta despedido por haber acosado a dos compañeras, entendiendo así que prima el interés de éstas como causa para eludir la audiencia previa del trabajador despedido, para así evitar la coexistencia laboral entre todos ellos”.

Oscar López cree que es posible que algunos magistrados puedan tener opiniones distintas de la sentencia del Supremo, en asuntos que están ‘sub judice’. (Imagen: cesión propia)

En su opinión “otra cuestión compleja según cada caso será la determinación qué plazo prudencial y razonable debe otorgarse al trabajador antes del despedido efectivo, sin que sobre esto se pronuncie el Supremo”.

Para este jurista “el Tribunal Supremo exige al empleador cumplir esta formalidad pero sólo para los casos de despidos disciplinarios nacidos después de esta sentencia, lo que ha tranquilizado a la patronal o sector empresarial, por aquellos que se encuentran sub judice”.

Sin embargo este jurista señala” una importante incertidumbre: ¿Va a ser pacifica esta cuestión en los órganos judiciales inferiores al Supremo sobre los casos pendientes de sentencia? Aquí la controversia”, apunta el magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

“Esto es, si aplicando los parámetros resolutorios de la Sala IV —control de convencionalidad y aplicación directa del artículo 7 COI 158— se puede entender que se trataba de una cuestión de aplicación directa de la norma al alcance de cualquier juez nacional, como ya venían entendiendo otros Tribunales -por ejemplo la sentencia n.º 818/2024 de 18 de septiembre, recurso 611/2024, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid—; entendido así, ya no se muestra tan relevante el criterio doctrinal de nuestra jurisprudencia”.

Y otra cuestión que señala este magistrado es: “¿Qué impide considerar que la aplicación directa de este requisito formal no fuese imperante desde antes de la STS 1250/2024 de 18 de noviembre? En esta línea, incluso —cogiendo como hitos referencias contenidas en la propia sentencia del TS— bien desde la entrada en vigor del Ley sobre Tratados Internacionales de 2014 o, más próximo en el tiempo, bien desde la sentencia del Constitucional 140/2018, de 20 de diciembre sobre el control de convencionalidad”.

Para López, “al fin y al cabo, los órganos judiciales españoles ya estarían dotados de herramientas normativas suficientes para entender superado el criterio del TS de 1988, tras casi cuarenta años, pues desde el 26 de abril de 1986 el citado el Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y está vigente”.

Y ello, sin necesidad de esperar y padecer la complejidad que supone las sentencias de unificación de doctrina, pues la dificulta de su acceso a trámite obstaculiza la implantación de tal requisito formal en el despido disciplinario.

El Convenio 158 es de aplicación directa

Para Fernando Luján, vicesecretario general de Unión General de Trabajadores (UGT), “el Supremo unifica doctrina y aplica la ley correctamente porque los convenios internacionales forman parte del ordenamiento jurídico, lo dice la Constitución.  Así nos aclara que la nueva doctrina establece que el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, ratificado por España en 1985, es directamente aplicable. Esto implica que, antes de despedir disciplinariamente a un trabajador, el empleador debe ofrecerle la posibilidad de defenderse, salvo en casos excepcionales”.

Desde su punto de vista” nosotros pensamos que en el ámbito del dialogo social se debe afrontar una regulación amplia del despido, donde no solo se acotaría este tema de la audiencia previa, sino también tengamos que ver como se adapta la resolución del Comité de Derechos Sociales sobre el coste de la indemnización del despido improcedente y redefinir las causas para dar mayor seguridad jurídica. Estas resoluciones que nos llegan desde Europa y desde el Supremo llevamos reclamando que se adapte en el dialogo social y hagamos una adaptación de estas normas internacionales a la regulación de despidos”.

En su opinión, “es importante oír a los representantes de las empresas y a los de los trabajadores junto con el Gobierno y afrontar una regulación específica de todo esto. El planteamiento del despido en su conjunto debe estar reservado a la ley, oída el Diálogo Social. De momento solo hay algunos convenios que reflejan esa audiencia previa para los despidos disciplinarios”.

A su juicio “lo que me sorprende es que hayamos esperado tanto en aplicar una norma que desde que se suscribió, en el año 1985 debería estar vigente en nuestro país. De todas formas, en estas relaciones contractuales el trabajador sigue siendo la parte más débil. De ese entorno surgieron organizaciones sindicales para amparar a estos profesionales. En este caso, el derecho de audiencia previa es exigible directamente como parte del ordenamiento jurídico español”.

Fernando Lujan considera que todo lo relacionado con el despido debe ir a la Mesa del Diálogo Social, y luego, ser regulado por una norma. (Imagen: UGT)

Luján aclara que UGT ha distribuido en su colectivo un documento sobre este cambio normativo del Supremo: “Así en la sentencia se indica que ese cambio se ha producido por la evolución del control de convencionalidad en el ámbito judicial.; la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014, que refuerza la aplicación directa de normas internacionales, así como cambios normativos internos, como la eliminación de los salarios de tramitación en despidos improcedentes sin readmisión, y la mayor relevancia de las normas internacionales en ausencia de cláusulas internas más favorables”.

Sobre este derecho de audiencia, UGT indica que no hay un procedimiento definido señala que el empleador debe escuchar al trabajador acerca de los hechos que motivan la medida disciplinaria. Esto puede realizarse el mismo día del despido, pero debe ser previo a la decisión final y no un mero trámite formal.

Para esta organización sindical si no se cumple con este requisito, el despido podría ser considerado improcedente, ya que el trabajador no habría tenido la oportunidad de defenderse antes de la extinción del contrato. “Hay excepciones pero el empleador debe justificar expresamente estas excepciones y no siempre sería aplicable dado que también es defendible que para otorgar la audiencia previa la empresa otorgue un permiso retribuido al trabajador mientras se cumple el trámite”, comenta Luján.

Puerta abierta a la regulación

Para Esther Alonso, abogada y experta en relaciones laborales, miembro de la Junta directiva de la Asociación de Directivos y Profesionales de Relaciones laborales (ADiReLab), “la sentencia es clara y sencilla de entender pero deja muchas puertas abiertas. Señala que el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT debe ser de aplicación directa porque el mandato es concreto. No necesitaría, en principio, un desarrollo legislativo. Podría haber una regulación en el futuro vía legal, o bien una normativización desde los convenios colectivos”.

Esther Alonso ve algunas lagunas en la sentencia del Supremo: «Esa audiencia debe ser previa a la comunicación del despido, pero no dice con qué tiempo de antelación». (Imagen: cesión propia)

Desde su punto de vista “no es tan clara esta afirmación. Ese artículo 7 establece esa necesidad de dar audiencia previa al trabajador antes de que se produzca el despido, pero no es suficiente. Deja muchas preguntas en el aire. El articulo señala que hay una opción donde el empleador no puede pedir esa posibilidad. Esta excepción abre una puerta a cuando es razonable a que no se dé ese trámite previo y en qué situaciones”.

Al mismo tiempo destaca que “tampoco deja claro las consecuencias de no dar esa audiencia previa al trabajador, hay dos posibles que el despido sea improcedente por no cumplir estos requisitos formales que señala el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores o bien, la nulidad del despido. Lo razonable que lo lógico fuera la improcedencia del despido. Ahora la sentencia obiter dictum, hace alusión que la consecuencia de la nulidad del despido se derogo hace tiempo”.

Desde su punto de vista “hay que darse cuenta que no es lo mismo la improcedencia que la nulidad, el coste es sustancialmente diferente. Otra cosa que queda en el aire es que esa audiencia debe ser previa a la comunicación del despido, pero no dice con qué tiempo de antelación y no se dice. Pueden ser días, pero hay que ver que tiempo se da para no incurrir en que no se pueda defender adecuadamente. Habrá que ver cómo evoluciona esta cuestión”.

Para Alonso “cuando se dictó la sentencia del TSJ de Baleares, de la que viene ese pronunciamiento de la Sala Social del Supremo, las empresas ya estaban obligadas a establecer canales de denuncia para abordar casos como este de acoso, donde se establece ya la audiencia previa al presunto agresor o culpable de esa infracción. En esos casos donde ya se ha dado audiencia previa al trabajador, una vez que se le despide por los hechos del canal de denuncia ya investigados, no queda claro si hay que darle audiencia o previa o ese trámite ya está resuelto con ese protocolo. Es posible que se le dé audiencia por los mismos hechos”.

Ahora se dilatan más

Esta experta recuerda que “los despidos disciplinarios siempre se han caracterizado por la agilidad en esa desvinculación. Si hay que dar doble audiencia en ese trámite al trabajador, con todo el deterioro del clima laboral que puede provocar, esto puede generar cierta problemática en los departamentos de Recursos Humanos a la hora de controlar esa situación de un trabajador investigado que se le vuelve a dar audiencia. El proceso se dilataría mucho en el tiempo”.

Para esta jurista, la cuestión más importante para las organizaciones sobre este asunto es que ocurre en el interim: “Doy al trabajador la oportunidad que se defienda en ese trámite y mientras tanto, ¿qué hago con él? No queda claro si le tengo que mantener en el puesto de trabajo con el problema que puede generar hacia el resto de la organización o le mandamos a su domicilio, en ese caso se podría incurrir en falta de ocupación efectiva, lo que podría derivar en acoso laboral por parte de la empresa al trabajador”.

A su juicio tampoco queda resuelto el papel que juega la representación legal de los trabajadores: “Se da audiencia previa al trabajador, pero parece lógico informar a sus representantes en la empresa que son sus protectores en la empresa. No parece que quede resuelto este asunto. Tampoco está claro que pasa con los despidos comunicados a día de hoy pero no hay sido impugnados. Parece que no podría exigirse estos trámites de audiencia previa, pero no se resuelve si son procedentes, improcedentes o nulos. Esperemos lo que digan los tribunales”.

Para esta experta esta sentencia podría implicar al artículo 10 de este mismo Convenio de la OIT “ese artículo, a raíz de la Carta Social Europea ha generado una polémica Jurica en el ámbito laboral en cuanto al sistema indemnizatorio de los despidos, tal y como está en la regulación española pueda vulnerar ese artículo. En ese artículo se habla que la indemnización sin causa justificada tiene que ser adecuada o debe haber reparación apropiada. Pero no se define estos términos. Este es otro debate que puede abrirse en el futuro”.