Los expertos advierten que la última sentencia del TJUE cuestiona la doctrina del Supremo sobre IRPH

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha emitido este jueves, 12 de diciembre, la sentencia definitiva sobre las hipotecas vinculadas al Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), un fallo que deja la puerta abierta a posibles reclamaciones de consumidores debido a la falta de información ofrecida a los clientes por parte de las entidades bancarias.

El TJUE, en una sentencia que no resulta tan contundente como cabía esperar, admite la posibilidad de que una cláusula IRPH pueda ser anulada por falta de transparencia y pueda considerarse abusiva. La Corte con sede en Luxemburgo señala que no puede descartarse mala fe en las hipotecas referenciadas al IRPH por el mero hecho de que este sea un índice oficial y que las cláusulas en cuestión no hayan sido informadas al consumidor.

Desde el año 2017 el Tribunal Supremo ha venido ratificando en sucesivas sentencias que la inclusión de esta cláusula como referencia para la fijación del tipo de interés en los préstamos hipotecarios no implica automáticamente la existencia de abusividad.

Esta conclusión se basa, entre otras razones, en que el IRPH es un índice oficial, sujeto a regulación y supervisado por el Banco de España, y que las cláusulas pueden ser abusivas si se incumplió el requisito de transparencia.

La doctrina del Supremo se tambalea

José María Erausquin, uno de los abogados que junto con la letrada Maite Ortiz han llevado este asunto al TJUE, explica su satisfacción por la sentencia, “que es importante, aunque le falta un poco de contundencia. Hay que leerla en el marco de que ha habido cuatro resoluciones anteriores. Hay cosas que ya se dijeron en otras sentencias. Desde ese contexto creemos que el fallo judicial es francamente bueno. Deja claro que la doctrina del Tribunal Supremo hace lagunas por todos los lados en cuanto a los criterios de transparencia, buena fe y desequilibrio”.

Maite Ortiz y José María Erausquin han vuelto a estar en Luxemburgo. (Imagen: Abogados Res)

Sobre la transparencia, Erausquin comenta que el fallo cuestiona que se considere que existe al publicarse en el Boletín Oficial del Estado (BOE): “Es fundamental que el consumidor conozca de qué BOE se trata o este informado. Una doctrina que han seguido todas las audiencias provinciales que no se han cuestionado este asunto. También el fallo tumba el criterio de buena fe de este índice por ser oficial. En cuanto al desequilibrio, se trata de comparar el IRPH con otros índices. Esta cuestión ya aparecía en una sentencia del TJUE del 2017. No ha habido un solo juez que se haya referido a este criterio”.

A su juicio, “si los tres elementos de la doctrina se han caído por estos fallos judiciales, debemos cuestionarnos si tenemos jueces de mentalidad comunitaria o son seguidores de la doctrina del Supremo que se empeña en retorcer esos fallos para evitar que la banca devuelva el dinero del IRPH. En el préstamo que dio origen a esta prejudicial faltan estos elementos de transparencia que señala el TJUE y, por tanto, este préstamo de Kutkabank adolece de transparencia y también de buena fe. Un consumidor con tanta información no hubiera optado por IRPH, claramente”.

Desde su punto de vista, los jueces españoles tienen que darse cuenta que las sentencias del TJUE se cumplen, y si hay algo mal planteado su obligación es suspender el procedimiento y volver a preguntar a Europa. Esto es lo que no ha hecho la Audiencia Provincial de Barcelona en varias ocasiones. Ellos alegaron que se había preguntado mal y por eso prescindieron de tener en cuenta alguna sentencia del TJUE. Tuvo efecto llamada y otras audiencias provinciales lo hicieron”.

En cuanto al desequilibrio, este jurista indica que “el TJUE ya lo ha dicho en algunas ocasiones que había que comparar el método de cálculo con esta ocasión. Lo que esta claro es que el juicio de transparencia, de buena fe y de desequilibrio del Tribunal Supremo se han caído. Desde esta perspectiva parece claro que muchos contratos tienen una cláusula de IRPH nula”.

Para este experto “el efecto de que sea nula la cláusula que establece el tipo de interés en un préstamo hipotecario conlleva la nulidad del contrato en su totalidad, eso es indiscutible. El contrato es nulo. Eso genera dos ocasiones, la primera que perjudique al consumidor o que no le perjudique. Para eso debe saber que consecuencias tiene la nulidad y cuáles la integración. Si la nulidad perjudica al consumidor, el juez debe llegar a un acuerdo con la partes para establecer un índice sustitutivo. De esa forma el juez queda facultado para esa sustitución, aunque solo en situaciones excepcionales”.

En su opinión la sentencia llega tarde “con miles de casos de cosa juzgada. Se ha demostrado con esta sentencia que se han juzgado muchos asuntos con una doctrina del Supremo que es contraria a la normativa comunitaria. La propia Audiencia Provincial de Guipúzcoa hizo buenas 40 hipotecas con IRPH pese a que no tenían la transparencia que señala hoy el TJUE”.

José María Erausquin cree que la sentencia llega tarde, aunque queda claro que desmonta las tesis del Supremo en IRPH. (Imagen: Abogados Res)

El problema es la reinterpretación del Supremo

Belén Rincón, abogada experta en Derecho Hipotecario que forma parte de la Red Abafi, hizo un análisis previo de la cuestión del IRPH en la web de esta entidad. La abogada señala que “el TJUE siempre nos ha dado buenas noticias con sus sentencias en cualquier materia relacionada con consumidores. Este fallo judicial es una buena noticia. Supera o rectifica algunas consideraciones del Supremo desde la sentencia del 2020, por el hecho de justificar la buena fe. No bastará con que el IRPH esté en el BOE, sino que el consumidor debería haber recibido esa información antes de la formalización del contrato de préstamo”.

La jurista recuerda que con esta sentencia el TJUE resuelve las preguntas que hizo la jueza de Donostia en la cuestión prejudicial que planteó hace casi un par de años. “Habrá que ver en las nuevas sentencias que tenga que dictar el Supremo sobre IRPH si acoge estos argumentos y no entiende superada la buena fe automáticamente por el hecho de que sea publicado en el BOE y tiene en cuenta el caballo de batalle del IRPH que es el diferencial negativo. El IRPH es más caro que otros índices, como se ha constatado, y no se compensa con dicho diferencial negativo”.

También recuerda que “el Supremo no se ha movido un ápice de sus tesis desde el 12 de noviembre del 2020, cuando dicto una serie de sentencias donde decía que el IRPH no era transparente pero no era automáticamente abusivo. Con posterioridad el TJUE se ha ido pronunciando, como en la anterior de julio del 2023 o esta del 12 de diciembre. La jueza lo aplicará al pleito que tiene pendiente y veremos qué hace el Supremo con los recursos de casación que están por resolver”.

Belén Rincón cree que es una buena sentencia pero “habrá que ver cómo la interpreta el Supremo».  (Imagen: Red Abafi)

Para esta jurista “este extremo es importante porque en las cláusulas del préstamo se define lo que es IRPH pero no se habla de estar referenciado al BOE. Tampoco habla que se constituye una TAE, al diferencial negativo, a una serie de elementos que justificarían que el cliente no conocía las condiciones económicas de ese índice y, por tanto, podríamos entrar a anular la abusividad y la nulidad de la propia cláusula”.

Respecto a las 22 preguntas que se plantea por la juez de Donostia, Rincón explica que “se han agrupado por materias, como son la transparencia, la abusividad de esas cláusulas o las consecuencias que se derivan que la cláusula se declare abusiva. Resuelve el TJUE las cuestiones agrupadas por materias. Sobre la transparencia, es lo que hablamos de la publicación en el BOE, pero hay que justificar que esa información era accesible al consumidor. Debe saber que estaba publicado, de lo contario no hay transparencia realmente”.

En cuanto a la abusividad “es un indicio de abusividad el hecho de que no se haya informado desde el punto de vista económico cómo se forma el IRPH, que realmente constituye no un interés medio en las operaciones del mercado, sino una tasa anual equivalente (TAE). Eso hace que siempre vaya a estar por encima de otra media. También es abusivo el no informar al consumidor que para frenar esa abusividad había que aplicar un diferencial negativo. Nunca he visto un IRPH con diferencial negativo. Lo mínimo que he visto ha sido un diferencial cero y en escrituras muy antiguas, las que datan del 2003 en adelante, siempre con diferenciales positivos. Es como si se emplease el IRPH como el Euribor y fueran equivalentes, cuando realmente no lo son”.

Respecto a la consecuencia de la nulidad “las entidades bancarias venían a decir que si el índice es nulo y el préstamo es nulo tendrían que devolvernos el préstamo con intereses. Eso no puede aplicarse como método para sancionar al banco. Iría en contra del principio del efecto disuasorio. Lo que tiene que hacer el juez es utilizar otra cláusula como el Euribor, en lugar del IRPH. Por tanto, se podría recalcular el préstamo hipotecario haciendo este cambio. Recordemos que uno de los votos particulares de una de las sentencias del Supremo abogaba por esa solución”.

Para esta experta “ahora la pelota está en el tejado del Tribunal Supremo, que en los últimos años ha reinterpretado la doctrina del TJUE.  La sentencia avanza en transparencia porque no basta con la publicación en el BOE para que sea transparente y la recomendación del diferencian negativo que tampoco suele darse. Sin las sentencias del TJUE como ésta que acabamos de conocer y que hay que estudiar a fondo, este asunto estaría resuelto desde el 2020. La sentencia del 3 de octubre del TJUE era muy clara, pero no se zanja el tema. Los jueces y audiencias provinciales aplican más la doctrina del Supremo que la del TJUE”.

Se abre la puerta a reclamar

Desde Arriaga Asociados se celebra con satisfacción la sentencia emitida hoy por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el índice de referencia hipotecario. Se cree que es una resolución muy favorable a los consumidores.

La sentencia reconoce la posibilidad de que el IRPH pueda ser considerado abusivo, pues afirma, y este es un reclamo histórico, que el mero hecho de tratarse de un índice oficial publicado en el BOE no es suficiente para estimar la buena fe de la entidad ni el cumplimiento de sus obligaciones de información al consumidor de que, para equipararlo al mercado, el índice IRPH debía incluir un diferencial negativo, así como proporcionarle toda la información necesaria para que comprendiera las consecuencias de lo que estaba firmando. Es decir, el TJUE abre la vía a que pueda ser declarado abusivo y, por tanto, la revisión caso a caso de miles de cláusulas hipotecarias que lo aplican.

Jesús Arriaga, socio y fundador de Arriaga Asociados, ha afirmado que “este fallo representa una victoria para las familias afectadas, que durante años han soportado sobrecostes en sus hipotecas por la falta de información y transparencia por parte de las entidades bancarias”. “Con esta sentencia, el TJUE insiste en la protección de los derechos de los consumidores y la necesidad de claridad en los contratos hipotecarios referenciados al IRPH. Nos satisface el resultado, que abre la posibilidad de reparar los perjuicios causados por una práctica abusiva”, indica el fundador de la firma legal.

Para este experto, a partir de ahora, se espera que los tribunales españoles revisen los contratos que incluyen el IRPH y determinen si las cláusulas que lo aplican son abusivas, ofreciendo así una solución para los afectados, solución que pasa por poner fin al desequilibrio que vienen padeciendo los consumidores ante la falta de información, así como de herramientas para comprender la carga económica.

El Tribunal Supremo tendrá que revisar su jurisprudencia respecto a la presunción de buena fe de las entidades, ya que el TJUE considera que en cada caso habrá que analizar que el profesional ha facilitado la información suficiente: comparación con otros índices del mercado; evoluciones pasadas; y explicación del método de cálculo, incluso si se trata de un índice oficial.

Desde Arriaga Asociados han sido muy críticos con algunos magistrados del Supremo y de audiencias provinciales, llegando a querellarse contra ellos. La firma continuará brindando asesoramiento legal a los consumidores, guiándolos en la reclamación de las cantidades pagadas de más o en la modificación de sus condiciones hipotecarias.

Jesús María Arriaga cree que con este fallo el TJUE abre la puerta a reclamar muchos prestamos de IRPH que son abusivos. (Imagen: E&J)